裁判字號：臺灣 花蓮 地方法院98年訴字第192號刑事判決
裁判日期：民國98年09月16日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣花蓮地方法院刑事判決98年度訴字第192號公訴人臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官被告戊○○
（現於臺灣花蓮看守所羈押中）選任辯護人 李殷財 律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第5686號、98年度偵字第1069號），本院判決如下：
主文戊○○販賣第二級毒品，共肆罪，均累犯，各處有期徒刑柒年貳月，未扣案如附表一所示販賣第二級毒品所得，均沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；又犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，共貳罪，均累犯，各處有期徒刑柒月。應執行有期徒刑拾年，未扣案之各次販賣第二級毒品所得共新臺幣壹萬貳仟元，均沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
其餘被訴於附表三所示時間、地點販賣第二級毒品部分，均無罪。
事實
一、戊○○前有妨害自由、偽造文書、贓物、竊盜、違反麻醉藥品管理條例等前科紀錄，於民國96年間因違反毒品危害防制條例案件，經本院判處有期徒刑3月，嗣經減刑為有期徒刑1月15日確定，甫於97年2月5日易科罰金執行完畢。詎不知悔改，明知安非他命為毒品危害防制條例規定之第二級毒品，不能非法販賣及持有，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品安非他命牟利之犯意，以0000000000號行動電話為聯絡工具，分別於附表一所示之時間、地點，將安非他命分別販賣給丁○○、 林明德 、 陳金鈴 等人。
二、戊○○亦明知安非他命係經公告屬藥事法第22條第1項第1款所列之禁藥，不得非法轉讓，竟仍基於轉讓禁藥之犯意，分別於附表二所示之時間、地點，將安非他命轉讓給甲○○、乙○○施用。嗣經警監聽戊○○之上開行動電話後，於98年
2月28日13時50分許，持本院核發之搜索票至戊○○所經營位於花蓮縣吉安鄉光華村木瓜溪附近之資源回收場搜索，始偵悉上情。
三、案經花蓮縣警察局、花蓮縣警察局吉安分局報告臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文，被告戊○○及其辯護人對於證人陳金鈴、丁○○、林明德等人於警詢之證詞均不同意作為證據，惟被告對於檢察官起訴所指販賣安非他命給證人陳金鈴、林明德之犯罪事實均坦承不諱，且無證據顯示證人陳金鈴、林明德當時係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其心理狀況致妨礙其自由陳述等情況下所為之證述，自具有可信性之特別情況，且係為證明本案犯罪事實存否所必要，是本院認證人陳金鈴、林明德於警詢時之證述均有證據能力。至證人丁○○於警詢中關於被告販賣第二級毒品之情節與本院證述之情節均大致相符，故認無證據能力。
貳、有罪部分：
一、被訴於附表一所示時、地販賣第二級毒品安非他命部分：上開犯罪事實，業據被告於本院準備程序及審理時坦承不諱，核與證人陳金鈴、林明德分別於警、偵訊時之證述及證人丁○○於本院審理時證述之情節大致相符，並有通訊監察譯文
1份在卷可稽，足認被告之自白與事實相符，應堪採信，是本件事證明確，被告之犯行堪予認定，應依法論科。
二、被訴於附表二所示時、地轉讓第二級毒品安非他命部分：上開犯罪事實，業據被告於本院準備程序及審理時坦承不諱，核與證人甲○○、 胡榮盛 於本院審理時證述之情節均大致相符，足認被告之自白與事實相符，應堪採信，是本件事證明確，被告之犯行堪予認定，應依法論科。
三、按安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，亦屬藥事法所稱之禁藥（即藥事法第22條第1項第1款所稱之經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品）。而明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條第1項亦定有處罰明文。故行為人明知為禁藥即安非他命而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有2種法律可資處罰之法條（規）競合情形，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。而毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為6月以上5年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金；93年4月21日修正後藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑為7年以下有期徒刑，得併科5百萬元以下罰金。則修正後藥事法第83條第1項之罪之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8條第2項之罪之法定本刑為重，依重法優於輕法之法理，被告轉讓安非他命部分之行為，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷（最高法院96年度臺上字第3582號判決意旨可資參照）。
四、故被告就犯罪事實一所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；就犯罪事實二所為，均係犯藥事法第83條第1項之明知為禁藥而轉讓罪。至公訴人認被告於附表二編號一之時、地販賣1000元至2000元之安非他命給甲○○、丙○○1次（其他3次則另為無罪之諭知，詳述如後），係以被告於偵訊時之供述為據，然被告於檢察官偵訊時係供稱：伊在資源回收場有拿安非他命給甲○○、丙○○一起施用約4、5次，最後一次拿安非他命給甲○○施用是在97年10月間，每次數量約1、2千元安非他命的量等語（見98年度偵字第1069號卷第22頁、第23頁），並未供稱有販賣安非他命給甲○○、丙○○，且證人甲○○於本院審理時證稱：沒有向被告購買安非他命，97年年尾時至被告經營的資源回收場時，被告有請伊施用安非他命1次等語（見本院卷第142頁），而轉讓給丙○○部分施用部分，亦僅有被告之上開自白而已，自難以被告之自白為唯一證據，就轉讓丙○○部分本應為無罪之諭知，然此部分有前開有罪部分有事實上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知；至被訴於附表二編號三之時、地販賣3000元之安非他命給乙○○、丁○○部分，公訴人係以被告於偵訊時之供述為據，然上情均為證人乙○○、丁○○於警、偵訊及本院審理時證述否認在卷，且證人乙○○於本院審理時係證稱：97年8月14日向被告借錢時，見被告在施用安非他命，兩人就一起施用，被告請伊約0.5公克的安非他命等語（見本院卷第147頁、第148頁），是公訴人指稱被告有販賣安非他命給乙○○、丁○○云云，自難採信，應認被告僅有轉讓安非他命給乙○○之犯行，至轉讓丁○○部分，本應為無罪之諭知，然此部分有前開有罪部分有事實上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知，而起訴書認被告就犯罪事實二所為，係犯同條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，惟均無證據可證明被告有營利之意圖，已如前述，是公訴人所認事實及其所引用之法條，尚有未洽，然因二者基本社會事實相同，僅係法律評價有異，本院自應予以審理，並就此部分變更起訴法條為藥事法第83條第1項。至被告持有第二級毒品安非他命後，進而販賣或轉讓，其持有之低度行為應分別被其販賣、轉讓之高度行為所吸收，均不另論罪。又依現有證據，被告並非以販售毒品為業，被告各次販賣、轉讓安非他命之犯行，不論時間、地點、販賣或轉讓之對象，均截然可分，顯見係分別起意，其所犯上開販賣、轉讓第二級毒品等犯行，均應予分論併罰。又被告有事實欄所述之前科及執行紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均為累犯，除販賣第二級毒品罪之法定本刑為無期徒刑部分依法不得加重外，餘應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。爰審酌被告有前開所述之科刑紀錄（見卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表），素行不佳，為謀取私利，販賣、轉讓第二級毒品予他人施用，使他人沉迷於毒癮，無法自拔，輕則戕害身心，重則引發更多各種犯罪，實為多種犯罪之源頭，對社會國家之侵害頗深，惟其販賣、轉讓毒品之次數不多、所得利益不高，販賣、轉讓之毒品數量均少，暨其於本院準備程序中始坦承犯行等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以示儆懲。
五、被告各次販賣安非他命所得共12,000元，均係因犯罪所得之財物，均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至查扣被告所有之借據3張、商業本票、筆記帳冊各1本等物，並無證據證明與本件被告所犯販賣、轉讓安非他命犯行有關，且均非屬違禁物，爰不為沒收之諭知。另未扣案之被告用以販賣、轉讓安非他命所用之0000000000號行動電話，業已滅失不見乙節，業據被告 陳明 在卷，爰不予宣告沒收，附此敘明。
參、無罪部分：
一、公訴及追加起訴意旨另以：被告分別於附表三所示之時間、地點販賣第二級毒品安非他命給附表三所示之人，因認被告上開所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。再者，認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，但是無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定。又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項定有明文，因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院76年臺上字第4986號、92年臺上字第128號判例可資參照）。
三、公訴人認被告分別於附表三所示之時間、地點販賣第二級毒品安非他命給己○○等人，無非係以被告於警、偵訊時之供述、證人 孫大勝 、己○○於偵訊中之證述及卷附之通訊監察譯文等為其主要依據，訊據被告則堅決否認有公訴人所指之上開犯行，辯稱：伊係向孫大勝買4萬多元的安非他命，己○○住在宜蘭，己○○回來花蓮時，伊會拿錢給己○○去拿藥，然後一起施用，並沒有賣他，伊和 周國華 一起去溪底撿石頭，周國華將石頭交給伊賣給別人，賣得的錢就買毒品給他等語，茲分述如下：
（一）被訴販賣安非他命給己○○部分：公訴人認被告涉犯此部分之犯行，無非以證人孫大勝於偵訊時之證述為據，而證人孫大勝於偵訊時雖證稱：「…己○○打電話叫我去戊○○回收場，時間是在我與己○○被抓前1個星期左右…」、「我知道己○○有拿錢給戊○○，但不知道是否是毒品的錢，我也有看到戊○○拿毒品安非他命給己○○…」等語（見98年度偵字第1069號卷第54頁），然證人孫大勝於警詢時係證稱：不知道己○○與被告有無毒品往來等語（見花蓮縣警察局刑事偵查卷第128頁），可見其前後之證述即有不一，且證人孫大勝亦證稱伊不知道己○○交給被告的錢是否為即為購買安非他命的錢，是證人孫大勝之上開證述是否足為被告販賣安非他命之證明已非無疑。又證人己○○於警、偵訊時即否認有向被告購買安非他命（見花蓮縣警察局刑事偵查卷第104頁、98年度偵字第1069號卷第46頁），復於本院證稱：伊都是用海洛因，伊對安非他命已經沒有興趣了，已經兩三年沒有施用安非他命等語（見本院卷第144頁、第145頁），是證人己○○已否認當時有施用安非他命之惡習，應無可能再向被告購買安非他命施用，自難僅憑證人孫大勝之前開證述，遽認被告有前開販賣安非他命之犯行，公訴人起訴此部分之犯罪事實，實難憑信。
（二）被訴販賣安非他命給周國華部分：
1、按被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。刑事訴訟法第156條第2項定有明文，又刑事訴訟法第156條第2項規定，被告雖經自白，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。立法目的乃欲以補強證據擔保自白之真實性；亦即以補強證據之存在，藉之限制自白在證據上之價值。而所謂補強證據，則指除該自白本身外，其他足資以證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言。雖其所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與自白之相互利用，而足使犯罪事實獲得確信者，始足當之（最高法院74年臺覆字第10號判例參照）。
2、經查，公訴人認被告涉犯此部分之犯行，僅係以被告於偵訊時之供述為據，然被告於偵訊時係供稱：伊和周國華一起去溪底撿石頭，周國華將石頭交給伊賣給別人，賣得的錢就買毒品給他等語（見98年度偵字第1069號卷第25頁），並未曾供稱有於附表三編號二、三所示之時、地販賣安非他命給周國華，則本件除上開被告於偵訊時之供述外，卷內並無被告販賣安非他命給周國華之相關事證，揆諸前揭法條、判例及說明，公訴人上開所認容有誤會，不足採信。
（三）被訴於附表三編號四所示時、地販賣安非他命給丁○○部分：公訴人認被告涉有上開犯行，係以被告於檢察官偵訊時之自白為據，然證人丁○○於警、偵訊時均僅明確證稱：伊於附表一編號一所示時、地向被告購買安非他命等語，復於本院審理時亦證稱：就只有向被告購買那1次安非他命而已，並未曾拿玫瑰 石向 被告換購安非他命等語（見本院卷第138頁、第139頁），則本件除被告之自白外，卷內並無證人丁○○有拿玫瑰石向被告換購安非他命之相關事證，揆諸前揭法條、判例及說明，被告之自白不得作為有罪判決之唯一證據，公訴人上開所認，不足採信。
（四）被訴販賣安非他命給孫大勝部分：公訴人追加起訴被告此部分之犯行，無非係以證人孫大勝於偵訊及本院97年度訴字第498號案件審理時之證述為據，然就附表三編號五部分之犯行，僅有證人孫大勝於偵訊時之證述而已，且證人孫大勝於警詢時已否認曾向被告購買安非他命（見花蓮縣警察局刑案偵查卷第121頁），且於檢察官偵訊之初亦否認曾向被告購買安非他命，嗣經檢察官告以：被告指稱證人孫大勝帶朋友賣安非他命給被告等語後，才改稱伊係向被告購買安非他命等語（見98年度偵字第1069號卷第52頁、第53頁），可見證人孫大勝之證述前後不一，不無挾怨報復之嫌，其上開證述已難採信，公訴人僅以證人孫大勝之上開證述，遽認被告涉犯上開犯行，已嫌率斷。又就公訴人指稱被告涉犯附表三編號六之犯行，亦係憑以證人孫大勝於偵訊時之證述及卷附通訊監察譯文為據，然據97年9月7日8時許被告與證人孫大勝之通訊監察譯文所載：「孫大勝：我等一下帶一個『西藥』半兩過去。被告：拿什麼？孫大勝：『硬的』。被告：好，好！喔！拜託你！電話中我不要跟你說這個啦！」等語，可知證人孫大勝當時係要拿『西藥』或『硬的』東西給被告，又參以證人孫大勝於警詢時極力否認當時有何買賣安非他命之事實，辯稱：因為被告眼睛有問題，伊去西藥房買藥給他，因為是藥丸所以才會告訴他是硬的云云（見花蓮縣警察局刑案偵查卷第124頁），自難將上開通訊監察譯文解讀為：被告要賣證人孫大勝半兩的安非他命，則證人孫大勝於偵訊時證稱：我們是講話故意顛倒講，事實上我是要過去買半兩的安非他命云云，應係為脫免其販毒給被告之卸責之詞，自難採信，是公訴人追加起訴被告涉有販賣安非他命給證人孫大勝之上開犯行，實難憑採。
（五）被訴販賣安非他命給甲○○、丙○○3次部分：公訴人認被告涉犯此部分之犯行，係以被告於偵訊時之供述為據，然被告於檢察官偵訊時係供稱：伊在資源回收場有拿安非他命給甲○○、丙○○一起施用約4、5次，最後一次拿安非他命給甲○○施用是在97年10月間，每次數量約1、2千元安非他命的量等語（見98年度偵字第1069號卷第22頁、第23頁），並未供稱有販賣安非他命給甲○○、丙○○，且證人甲○○於本院審理時證稱：沒有向被告購買安非他命等語（見本院卷第142頁），又證人丙○○經本院合法傳喚、拘提均未到庭，公訴人對此亦無意見（見本院卷第175頁），則亦難以被告於偵訊時之供述為唯一證據，況被告於偵訊時並未自白有前開犯行，是公訴人認被告於附表三編號五所示時、地販賣3次安非他命給甲○○、丙○○，容有違誤，不足採信。
四、綜上所述，本件除被告上述有罪部分外，並無其他積極之證據足以證明被告於附表三所示時、地販賣安非他命給己○○、周國華、丁○○、孫大勝、甲○○、丙○○等人，公訴人所提出之證據既無法證明被告此部分之犯行，則其訴訟上之證明尚未達到於通常一般之人均不致有所懷疑為真實之程度，無從使本院對於被告所涉上開犯行得有罪之確信，被告此部分之犯罪即屬不能證明，揆諸前開法條、判例及說明，此部分自均應諭知被告無罪之判決，以昭慎重。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條、第301條第1項，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官張立中到庭執行職務。
中華民國98年9月16日
刑事第三庭審判長法官李世華
法官湯國杰法官許乃文以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國98年9月16日
書記官附錄本判決論罪之法律條文：
毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
藥事法第83條：
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
附表一：
┌──┬──────┬───────┬────┬──────┐│編號│販賣時間│販賣地點│販賣對象│販賣第二級毒││││││品所得│├──┼──────┼───────┼────┼──────┤│一│97年9月間某│花蓮縣吉安鄉函│丁○○│新臺幣5000元│││日│園民宿附近之鐵││││││道旁│││├──┼──────┼───────┼────┼──────┤│二│97年5間中旬│被告所經營位於│林明德│新臺幣5000元│││某日│花蓮縣吉安鄉木││││││瓜溪旁之資源回││││││收場│││├──┼──────┼───────┼────┼──────┤│三│97年3月間某│同上│陳金鈴│新臺幣1000元│││日││││├──┼──────┼───────┼────┼──────┤│四│97年9月10日│花蓮縣花蓮市中│陳金鈴│新臺幣1000元││││央路往臺東方向││││││到底左轉之某磨││││││石工廠│││└──┴──────┴───────┴────┴──────┘附表二┌──┬──────┬───────┬────┬──────┐│編號│轉讓時間│轉讓地點│轉讓對象│轉讓安非他命││││││數量│├──┼──────┼───────┼────┼──────┤│一│97年10月間某│被告所經營位於│甲○○│價值約新臺幣│││日│花蓮縣吉安鄉木││1000元至2000││││瓜溪旁之資源回││元的安非他命││││收場│││├──┼──────┼───────┼────┼──────┤│二│97年8月14日│同上│乙○○│約0.5公克（││││││價值約新臺幣││││││2500元至3000││││││元）│└──┴──────┴───────┴────┴──────┘附表三┌──┬──────┬───────┬────┬──────┐│編號│販賣時間│販賣地點│販賣對象│販賣安非他命││││││所得│├──┼──────┼───────┼────┼──────┤│一│97年11月15日│被告所經營位於│己○○│新臺幣2000元│││前1個月左右│花蓮縣吉安鄉木││││││瓜溪旁之資源回││││││收場│││├──┼──────┼───────┼────┼──────┤│二│97年3、4月間│同上│周國華│新臺幣3萬元│││某日│││至4萬元間│├──┼──────┼───────┼────┼──────┤│三│97年4、5月間│同上│周國華│同上│││某日││││├──┼──────┼───────┼────┼──────┤│四│97年8、9月間│同上│丁○○│丁○○以玫瑰│││某日│││石向被告換購││││││約新臺幣1000││││││元的安非他命││││││。│├──┼──────┼───────┼────┼──────┤│五│97年11月中旬│同上│孫大勝│新臺幣4000元│││某日│││至5000元間│├──┼──────┼───────┼────┼──────┤│六│97年9月7日│同上│同上│新臺幣5萬元││││││至6萬元間│├──┼──────┼───────┼────┼──────┤│七│97年10月間│同上│甲○○│新臺幣1000元│││││丙○○│至2000元之安││││││非他命，共3││││││次。│└──┴──────┴───────┴────┴──────┘