裁判字號：最高法院96年台上字第7010號刑事判決
裁判日期：民國96年12月13日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十六年度台上字第七０一０號上訴人台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○
（選任辯護人林振福律師上訴人即被告乙○○
樓（丙○○上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十六年八月二十一日第二審更審判決（九十六年度上更㈠字第七四號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十四年度偵字第一三八八七、一五九九七號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
乙○○之上訴駁回。
理由
一、發回（即檢察官、甲○○、丙○○之上訴）部分本件原判決認定上訴人即被告甲○○、乙○○與真實姓名不詳綽號「打鐵」之成年男子（即「大強」）共同基於販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命營利之犯意聯絡，於民國九十四年六月十三日在高雄市左營區自立新村二０二號「四海一家旅社」二一三號房，每人出資新台幣（下同）四萬元交由「打鐵」向不詳姓名者販入海洛因約三錢、甲基安非他命約三兩後，即由「打鐵」與購毒之人聯繫，決定販賣毒品數量、價錢、時間、地點，旋由「打鐵」或甲○○以行動電話與乙○○聯絡，並將海洛因、甲基安非他命交予乙○○，推由乙○○前往約定之地點交付毒品予買主，以此方式接續共同販賣甲基安非他命及海洛因，其犯行如下：㈠於九十四年六月十三日十五時十八分許之後起某時，由乙○○在高雄市左營區海青工商附近，以四千五百元、三千元之代價，出售二包甲基安非他命（重量不詳）予綽號「東港南仔」之成年男子。㈡於九十四年六月十五日二十二時十一分許之後起至同日為警查獲前之某時，由乙○○在不詳地點，以二萬八千五百元之代價，出售一兩（即三七‧五公克）及一包重量不詳之甲基安非他命予綽號「依齡」之成年人。㈢於九十四年六月十五日晚間某時許，綽號「 阿國 」之成年人與「打鐵」約定在高雄市○○區○○路某處交易海洛因後，「打鐵」於同日二十一時五十二分、二十二時九分許分別以簡訊及電話通知甲○○有「阿國」欲購買四分之一錢之海洛因，甲○○旋以電話指示乙○○、及上訴人即被告丙○○至「四海一家旅社」二一三號房內拿取海洛因販賣予「阿國」，丙○○即基於幫助販賣第一級毒品海洛因之犯意，與乙○○返回「四海一家旅社」，由乙○○向甲○○拿取海洛因一小包（淨重０‧八七公克），丙○○則在車內等待，準備共同駕車前往與「阿國」交易。嗣於同日二十三時許，乙○○取得海洛因下樓時即為警逮獲，另於車內查獲丙○○，丙○○幫助販賣海洛因予「阿國」之犯行因而未得逞等情，因而撤銷第一審關於甲○○共同販賣第一級、第二級毒品，及乙○○、丙○○部分之科刑判決，改判論處甲○○、乙○○共同販賣第一級毒品罪刑，丙○○幫助販賣第一級毒品未遂罪刑，固非無見。
惟查：㈠按有罪之判決書，對於被告有利之證據不採納者，應記載其理由，為刑事訴訟法第三百十條第二款所明定。故有罪之判決書，對於被告有利之證據，如不予採納，必須說明其不予採納之理由，否則即有判決不備理由之違背法令。甲○○、乙○○均否認有販賣第一級毒品犯行，辯稱欲賣與「阿國」者係甲基安非他命，並非海洛因等語。查證人 蔡曜伊 於原審證稱：伊綽號「阿國」，於九十四年三月到六月間曾向「打鐵」拿過安非他命毒品
四、五次，沒有向「打鐵」買過海洛因，毒品有時由「打鐵」親自交付，有時「打鐵」叫甲○○交付，不認識乙○○等語（見上更㈠字卷第一五二頁至第一五六頁）。蔡曜伊上開證言如果屬實，則卷附通訊監察譯文所示（見原判決附表二編號十、十一、十三）甲○○等欲販賣與「阿國」之毒品是否確為海洛因，即非無疑，此自與甲○○等人所負之罪名攸關。乃原審對此有利於甲○○等人之證據何以不予採納，並未說明其理由，自有判決不備理由之違背法令。㈡刑法上之幫助犯，係指以幫助他人犯罪之意思，對於正犯資以助力，而未參與實行犯罪之行為者而言。如以自己共同犯罪之意思，參與實施犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部分人實施犯罪之行為者，均為共同正犯。原判決認定丙○○與乙○○接受甲○○電話指示販賣海洛因與「阿國」，由乙○○至「四海一家旅社」向甲○○拿取海洛因，丙○○則在車內等候，準備共同駕車前往與「阿國」交易等情，於理由內亦認定丙○○即係原判決附表二通訊監察譯文所示綽號「老鼠」之人。惟依原判決附表二所載通訊監察譯文所示，甲○○於九十四年六月九日二十時五十分許傳訊息與乙○○，內容為「 阿豪 我看鐵哥每天實在忙得不可開交，你考慮怎麼樣，要不要回來幫忙，請回覆。」，丙○○旋於當晚二十時五十四分許回電，內容為「Ａ（甲○○）：老鼠喔！Ｂ（丙○○） 鳳姐 ！鐵哥怎麼樣，我和阿豪也想要回去。Ａ：好！我再聯絡你們。」。甲○○嗣於翌日（六月十日）相繼致電乙○○，內容分別為：「阿豪，我明天白天打電話跟你聯絡，談談要怎麼做。」，及「阿豪，你邀老鼠過來，我們談談。」等語（見原判決附表二編號一至四）。又丙○○、乙○○被查獲當日即九十四年六月十五日二十一時三十四分許，「打鐵」傳送與甲○○之訊息內容為「姊，老鼠回來後叫『他們』拿一台給依齡。」（見原判決附表二編號九）。上開通訊監察譯文內容如果非虛，則丙○○在遭查獲前，應已隨同乙○○與甲○○及「打鐵」見面並參與謀議如何分工販賣毒品等事項，且原判決復認定丙○○係在車內等候乙○○，準備與其共同從事交付毒品與「阿國」之販賣毒品構成要件行為，似此情節，丙○○是否以自己共同犯罪之意思而參與，應否論以共同正犯，自有斟酌審究之餘地。原判決未詳予調查，剖析明白，遽行判決，自嫌率斷。㈢按行為人主觀上基於一個概括犯意，客觀上先後數行為，逐次實施而具連續性，侵害數個同性質之法益，其每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，構成同一之罪名，即成立修正前刑法規定之連續犯；如數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，始能論以接續犯，而為包括之一罪。依原判決認定之事實，甲○○、乙○○與「打鐵」先基於營利之犯意聯絡販入甲基安非他命，並於九十年六月十三日出售甲基安非命與「東港南仔」，再於二日後即九十四年六月十五日出售甲基安非他命與「依齡」，渠等先後兩次販出犯行，在時間差距上可以分開，在刑法評價上亦各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，構成同一之罪名，顯係基於概括犯意反覆實施，揆諸上開說明，自應成立修正前刑法規定之連續犯，原判決竟謂甲○○、乙○○此部分行為應依接續犯論以單一一罪（見原判決第十三頁第一行至第三行），其法律見解，自屬可議。㈣甲○○等行為後，刑法於九十四年二月二日修正公布，於000年0月0日生效施行，原判決未就與本件論罪科刑有關之新舊法變更等一切情形，綜合全部罪刑之結果而為比較適用，僅泛稱「本件應適用修正前刑法第五十九條、第六十四條第二項、第六十五條第二項之規定，減輕其刑，較有利於被告等」云云（見原判決第十三頁第十六行至第十八行），亦有判決不備理由之違法。檢察官及甲○○、丙○○上訴意旨分別指摘原判決不當，均非全無理由，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。原判決不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，應一併發回。
二、駁回（即乙○○之上訴）部分查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。本件上訴人乙○○因違反毒品危害防制條例案件，不服原審判決，於九十六年九月四日提起上訴，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其上訴自非合法，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條後段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十六年十二月十三日
最高法院刑事第八庭
審判長法官陳正庸
法官賴忠星法官宋祺法官韓金秀法官陳晴教本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年十二月十八日
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