裁判字號：臺灣高等法院高雄分院96年上更(一)字第74號刑事判決
裁判日期：民國96年08月21日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決96年度上更(一)字第74號上訴人乙○○即被告
（現另案於台灣高雄女子監獄執行中）選任辯護人 廖虹羚 律師上訴人甲○○即被告
樓(選任辯護人 劉新安 律師上訴人丙○○即被告選任辯護人 陳惠美 律師上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣高雄地方法院94年度訴字第3475號中華民國95年6月12日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署94年度偵字第13887、第15997號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於乙○○販賣第一級毒品、販賣第二級毒品及定應執行刑部分暨甲○○、丙○○部分，均撤銷。
乙○○、甲○○共同販賣第一級毒品，乙○○處有期徒刑拾參年、甲○○處有期徒刑拾壹年；扣案如附表一編號1、2所示之甲基安非他命（驗後毛重分別為 陸拾玖 點陸公克、貳拾參點貳公克，合計毛重為玖拾貳點捌公克，所含包裝袋部分應予扣除）、附表一編號4、5所示之海洛因（淨重分別為拾參點玖陸公克、零點捌柒公克，合計淨重拾肆點捌參公克），均沒收銷燬之；扣案如附表一編號3、6至7、9至10所示之物，均沒收之；未扣案之乙○○、甲○○、綽號「打鐵」共同販賣第二級毒品所得財物新台幣參萬陸仟元連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，均以其等財產抵償之。
丙○○幫助販賣第一級毒品未遂，處有期徒伍年。
事實
一、乙○○、甲○○、丙○○均明知海洛因及甲基安非他命係分別為毒品危害防制條例第2條第2項所列之第一級毒品、第二級毒品，不得販賣、運輸及持有，其2人竟與真實姓名不詳綽號「打鐵」之成年男子（即「 大強 」）共同基於販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命營利之犯意聯絡，於民國（下同）94年6月13日在高雄市左營區自立新村202號之「四海一家旅社」213號房，協議每人各出資新台幣（下同）4萬元交由「打鐵」向不詳姓名者販入第一級毒品海洛因約3錢、第二級毒品甲基安非他命約3兩後，即由「打鐵」與購毒之人聯繫，決定販賣毒品數量、價錢、時間、地點，旋由「打鐵」或乙○○以乙○○所有之行動電話0000000000號、0000000000號與甲○○所有之行動電話0000000000號聯絡，並持第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命交予甲○○，推由甲○○駕駛車牌號碼00-0000號自用小客車或其他不詳車輛攜帶海洛因、甲基安非他命，前往約定之地點交付毒品予買主，以此方式接續共同販賣第二級毒品甲基安非他命及第一級毒品海洛因，其犯行如下：
(一)於94年6月13日15時18分許之後起某時，由甲○○在高雄市左營區海青工商附近，以4,500元、3,000元之代價，出售
2包第二級毒品甲基安非他命（重量不詳）予真實姓名不詳綽號「東港 南仔 」之成年男子。
(二)於94年6月15日22時11分許之後起至同日為警查獲前之某時，由甲○○在不詳地點，以28,500元之代價，出售1兩（即
37.5公克）及1包重量不詳之第二級毒品甲基安非他命予真實姓名不詳綽號「 依齡 」之成年人。
(三)於94年6月15日晚間某時許，真實姓名不詳綽號「 阿國 」之成年人與「打鐵」約定在高雄市○○區○○路某處交易第一級毒品海洛因後，「打鐵」於同日21時52分、22時9分許分別以簡訊及電話通知乙○○「阿國」欲購買4分之1錢之第一級毒品海洛因，乙○○旋以電話指示甲○○、丙○○至高雄市左營區自立新村202號之「四海一家旅社」213號房內拿取第一級毒品海洛因，以便運送至前開約定地點販賣予「阿國」，丙○○即基於幫助販賣第一級毒品海洛因之犯意，與甲○○依乙○○之指示返回「四海一家旅社」，由甲○○至前揭旅社213號房內向乙○○拿取如附表一編號5所示之海洛因1小包（淨重0.87公克），丙○○則在車內等待，準備共同駕車前往高雄市○○○○路某處地點與「阿國」交易。嗣於同日11時許，甲○○取得上開海洛因下樓時，即為埋伏在「四海一家旅社」前之警察逮獲，當場在其手中扣得如附表一編號5所示之海洛因1包，另於前開車號00-0000號自小客車內查獲在車上等待之丙○○，並於車內扣得如附表一編號2所示之甲基安非他命3包（驗前毛重23.3公克，驗後毛重23.2公克）、附表一編號10所示之行動電話1具。警方旋又循線至乙○○所居住之「四海一家旅社」213號房內，查獲如附表一編號1所示甲基安非他命6包（驗前毛重
69.7公克、驗後毛重69.6公克）、如附表一編號4所示之海洛因13包（合計淨重13.96公克，純度49.21%，純質淨重
6.87公克）及其餘如附表一編號7、9，暨與本件販賣毒品無關編號8、12至17所示物品，丙○○幫助販賣第一級毒品海洛因予「阿國」之犯行因而未得逞。
二、案經高雄市政府警察局苓雅分局報告及臺灣高雄看守所移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，性質上係屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告之權，證人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。查本件證人 洪慈憶 於檢察官偵查中所為之證述，性質上雖屬傳聞證據，惟係偵查中向檢察官所為之證述，並經具結，且無顯有不可信之情況，衡諸上開規定，自具有證據能力。
二、次按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1之規定；鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，刑事訴訟法第208條第1項前段、第206條第1項分別定有明文。是經法院、檢察官囑託相當之機關為鑑定後，經鑑定人以書面報告其鑑定之結果者，即屬刑事訴訟法第
159條第1項所謂之「法律有規定者」，不受該條項規定「不得作為證據」之限制；且刑事訴訟法第208條第1項前段對於法院或檢察官囑託相當之機關為鑑定之情形，僅規定：「準用第203條至第206條之1之規定」，至於刑事訴訟法第202條有關「鑑定人應於鑑定前具結」之規定，則不在準用之列。故於法院或檢察官囑託相當之機關為鑑定，而該受囑託機關以書面報告鑑定結果之情形，既非屬依法應具結者。是同法第158條之3有關「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」之規定，於此時即無適用之餘地。是以，臺灣高雄地方法院檢察署檢察官囑託法務部調查局、高雄醫學大學附設中和紀念醫院分別就本件扣案如附表編號1、2、3、4、5、6所示之海洛因、甲基安非他命予以鑑定，該局及該院分別出具鑑定報告且均就其鑑定之過程、依據及結論詳予記載，上開鑑定報告自均得作為證據。
三、又按通訊保障及監察法業於88年7月14日制定公布，同年月16日生效，司法警察機關因偵辦刑事案件，為蒐集或調查證據，而有實施通訊監察之必要者，於偵查中應由檢察官依職權或聲請核發通訊監察書，載明應記載事項，始得為之，其有急迫之情形經檢察官口頭通知先予執行通訊監察者，亦應於24小時內補發通訊監察書，同法第5條、第6條、第11條規定已明。本案經高雄港務警察局向臺灣高雄地方法院檢察署檢察官聲請核發通訊監察書，由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於94年6月1日核發雄檢博朝聲監字第626號之通訊監察書，有該通訊監察書1份附卷可稽（見臺灣高雄地方法院檢察署94年度聲監字第626號卷《下稱聲監一卷》第3頁），依上開核發之通訊監察書所監聽之錄音帶及譯文（見聲監一卷），被告3人及辯護人於本院審理時均對其證據能力不爭執，是上開監聽錄音帶及譯文均得為作為證據。
四、傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，亦即針對被告以外之人於審判外以言詞或書面所為之供述證據而為規範。扣案之附表一編號8之販毒帳冊2本，係以物品之存在本身做為證明事實之證據，該販毒帳冊在性質上非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項規定之適用。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告乙○○、甲○○固供承有販賣第二級毒品甲基安非他命之事實，惟均矢口否認有何販賣第一級毒品海洛因之犯行，被告乙○○辯稱：我與甲○○、「打鐵」各出資4萬元購買第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命是要自己吸用，並非要販賣，於甲○○手中所查扣之海洛因不是我交付的，要賣給「阿國」的是甲基安非他命，不是海洛因云云；被告甲○○則辯稱：我並未與乙○○、「打鐵」各出資4萬元購買第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，我被查扣之海洛因不是要賣給「阿國」的，是「打鐵」說事情做完可以拿1包海洛因作為代價，所以我才拿的，要賣給「阿國」的是甲基安非他命云云；至上訴人即被告丙○○則矢口否認有何幫助販賣第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：為警查獲當天甲○○要約我出遊，我於當日晚間7時許乘坐甲○○所駕駛車號為00-0000號自小客車在市區逛逛，同日10時許我要求甲○○搭載我返回住處，惟甲○○表示有事情要先至「四海一家旅社」處理，我只好在車上等，不久即為警查獲，我不知車上放置有毒品，亦不知甲○○有販賣毒品云云。經查：
(一)被告乙○○、甲○○及綽號「打鐵」之成年男子共同意圖營利，於94年6月13日在「四海一家旅社」213號房內，協議每人各出資4萬元交由「打鐵」向不詳姓名者販入第一級毒品海洛因約3錢、第二級毒品甲基安非他命約3兩之事實，業據被告乙○○於警詢時供稱：「上開扣案毒品是我和甲○○及「大強」不詳姓名男子等3人共同出資購買」等語（見警卷第5頁），於原審供稱：「（審判長問：與大強、甲○○在何時間、地點共同出資買毒品？）94年6月15日為警查獲前2、3天，我們在四海一家旅社213房內與大強、甲○○商議出資購買毒品。當時就只有我們3人」「（問：當時約定出資多少？購買何毒品？）協議一人出資4萬元，購買海洛因、甲基安非他命，我們約定由大強去買。我們約定購買
3兩的甲基安非他命、3錢的海洛因」「（問：錢交給誰去買？）大強」等語甚詳（見原審卷第150頁），核與被告甲○○於偵查中所供稱：「6月15日警方查獲毒品是我拿現金
4萬元和大強買的，1兩安非他命及1錢海洛因放在車上」等語（見偵查卷第30頁），大致相符，並有如附表一編號1至2所示疑似第二級毒品甲基安非他命之晶體9包、編號4至6所示之海洛因扣案足憑，上開扣案如附表一編號1至2所示之晶體9包（驗前毛重合計93公克，驗後毛重合計92.8公克），經送高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗結果，確係第二級毒品甲基安非他命成分，有該院94年7月5日編號0000-0000號、0000-0000號檢驗報告各1紙在卷可稽（見偵二卷第85、86頁），附表一編號4至6所示之海洛因，經送法務部調查局檢驗結果，確係第一級毒品海洛因，亦有該局94年8月17日調科壹字第220020705號、94年8月19日調科壹字第220020707號鑑定通知書各1紙在卷可按（見偵二卷第82、83頁）。
(二)又被告乙○○、甲○○對事實欄（一）至（二）與「打鐵」者共同販賣第二級毒品甲基安非他命予綽號「東港南仔」、「依齡」者之事實，業據其2人於原審及本院審理時自白不諱，並有如附表二編號所示通訊監察譯文在卷可按（詳見聲監一卷）；由上開通訊監察譯文內容，顯示係由「打鐵」告知被告乙○○購毒者欲購賣之毒品數量、價額、交貨之時間及地點後，再由被告乙○○以0000000000號行動電話撥打被告甲○○所使用0000000000號行動電話，指示被告甲○○先返回「四海一家旅社」拿取毒品後，再由被告甲○○駕車前往約定地點交付毒品予購毒者，為其等共同販賣毒品之分工模式，此外復有如附表一編號7、9所示電子磅秤、行動電話等扣案足憑，顯見被告乙○○、甲○○上開確有販賣第二級毒品甲基安非他命之自白，核與事實相符，
(三)至被告乙○○、甲○○雖均否認事實欄（三）欲販賣第一級毒品海洛因予「阿國」，被告丙○○亦否認有幫助販賣第一級毒品海洛因之事實，惟查：㈠據附表二編號1至4所示通訊監察譯文，顯示被告乙○○於94年6月9日、同年月10日以0000000000號行動電話與被告甲○○、綽號「老鼠」之人共同使用之0000000000號行動電話聯繫，要求被告甲○○與「老鼠」返回協助其與「打鐵」處理事情；又本案被告甲○○為警查獲時所駕駛車號為00-0000號自小客車，係被告甲○○與「老鼠」一同前往租賃使用乙情，業經被告甲○○於原審審理時證述明確（見原審二卷第61頁），而證人即車號00-0000號自小客車車主 劉明銓 於原審審理時亦證稱：我在高雄市○○區○○○路○○號之新立泰車行工作，車號00-000
0號自小客車登記在我名下，該車於94年6月13日至94年6月15日出租予被告甲○○，係由我親自與被告甲○○接洽租賃事宜，當時被告丙○○有陪同被告甲○○一同前來租車等語（見原審一卷第155、156頁）屬實，並當庭提出上揭車輛之租賃定型化契約書影本1份附卷供參（見原審一卷第
166頁），且被告丙○○於本院前審審理時亦證稱：被查獲當天所坐之車子，是我和甲○○一起去租的等語（見本院上訴卷第106頁），經比對上開證人前揭證詞，已堪認定「老鼠」即為本案被告丙○○，況被告乙○○、甲○○於原審95年5月25日審理期日時，亦均證述被告丙○○即附表二通訊監察譯文中之「老鼠」無誤（見原審二卷第63頁、第66頁），被告甲○○與「老鼠」尚未前往交付毒品予「阿國」時，被告乙○○、甲○○及丙○○即分別在「四海一家旅社」21
3號房及該旅社前為警查獲，亦經被告甲○○於原審審理時供述明確（見原審二卷第85頁），又佐以被告丙○○於原審審理時自承：「（審判長問：94年6月15日為警查獲當天，何時與甲○○在一起，何原因在一起？）當天晚上7點多，甲○○打電話給我，我在家裡，甲○○7點多去我家載送我出來」「（審判長問：當天晚上7點多與甲○○一起到哪裡？）他有載送我到市區逛逛，晚上10點多我說我要回家，他說還要去一個地方再載送我回去，還沒有載我回去就在『四海一家旅社』為警查獲」「（審判長問：當天與甲○○直到為警查獲前，是否與其他人在一起？）沒有其他人，就只有我與甲○○。」等語（見原審二卷第69頁），綜上諸情，在在顯示附表二通訊監察譯文所示綽號「老鼠」之人即為被告丙○○，要屬無訛。足堪認定被告丙○○於94年6月15日為警查獲當天，係基於幫助販賣第一級毒品海洛之犯意，與甲○○一起前往交付毒品予「阿國」時，尚未得逞即被查獲。㈡被告甲○○雖辯稱：警方在「四海一家旅社」前，於其手中查獲如附表一編號5所示之第一級毒品海洛因1包（淨重
0.87公克），係「打鐵」提供予其施用作為運送第二級毒品甲基安非他命予購毒者之代價，我有施用第一級毒品海洛因之習慣云云，雖證人即同案被告乙○○於本院前審審理時證稱：我曾在四海一家旅社看過甲○○施用過海洛因，我們共同施用海洛因等語（見本院上訴卷第109頁），惟被告甲○○於本案為警查獲時所採集之尿液經檢驗結果，並無第一級毒品海洛因代物嗎啡之陽性反應，業經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官就其所涉施用毒品犯行為罪嫌不足之不起訴處分確定，有該不起訴處分書在卷可憑，且證人即同案被告丙○○於本院前審審理時證稱：我沒看過甲○○施用過安非他命或海洛因等語（見本院上訴卷第105頁），是被告甲○○是否確有施用第一級毒品海洛因之習慣，實有可疑，則被告甲○○返回「四海一家旅社」213號房所拿取而為警所查獲之如附表一編號5所示之第一級毒品海洛因1小包是否即為「打鐵」提供予其施用，作為其運送第二級毒品甲基安非他命之代價，亦屬可疑。㈢再經比對附表二編10至14所示通訊監察譯文，顯示被告甲○○運送毒品予「依齡」後，被告乙○○曾指示被告甲○○尚須返回「四海一家旅社」拿取數量為「半半」的「貨」以便交付予「阿國」，而被告甲○○於原審審理時亦自承其最後為警查獲前就是準備要運送毒品至軍校路予「阿國」，惟尚未交易即為警查獲等語明確（見原審二卷第85頁），核與前開監聽譯文所載內容相符。㈣證人即同案被告甲○○於本院前審審理時證稱：最後1通與乙○○通電話，說要拿半半給阿國，已經拿了，就是車上被查到
3包中的那包小包的安非他命，當天10點多我與乙○○通完電話，乙○○要我去拿半半給阿國，我回四海一家，第1趟上去時乙○○有交給我安非他命，後來海洛因忘記拿，我第
2趟上去拿海洛因時，因乙○○在上廁所，沒有碰到她，我就自己拿1包海洛因，下來時就被警查獲了等語（見本院上訴卷第111頁），惟證人即同案被告乙○○於本院前審審理時卻證稱：阿國原本就要半半之安非他命，放在甲○○之車上還沒送去，阿國還要追加半半，所以我叫甲○○再過來拿半半；當天晚上10點多，甲○○上去時我在化妝室，沒有遇到甲○○，我想他會回到車上等我，被警查扣之海洛因不是我交給他的等語（見本院上訴卷第107、108頁），則其2人所證述之情節並不相符，顯不足採，亦徵被告甲○○前開所辯顯不實在。㈤觀諸被告甲○○依被告乙○○指示返回「四海一家旅社」取「貨」後，竟手持如附表一編號5所示之海洛因1包（淨重0.87公克）為警查當場查獲，佐以被告乙○○於原審審理時證述附表二編號14所示通訊監察譯文中所提及之「半半」一詞，即指4分之1錢之重量（見原審卷二第66頁），經換算約為0.94公克（1錢為3.75公克，4捨5入算至小數點後2位）之重量，則附表二編號14所載通訊監察譯文中被告乙○○指示被告甲○○交付予「阿國」重量為「半半」之毒品，經核竟與被告甲○○返回「四海一家旅社」所拿取之前開1小包海洛因之重量相近，足認被告甲○○、丙○○為警查獲前，係依被告乙○○及「打鐵」之指示，返回「四海一家旅社」拿取扣案如附表一編號5所示之海洛因1包（淨重0.87公克）欲運送至軍校路販賣予「阿國」，惟尚未前往約定地點交貨即為警查獲至為明確，則被告丙○○此次幫助販賣第一級毒品海洛因未遂之犯行，已堪認定。
(四)查販賣海洛因、甲基安非他命等毒品之行為，並無一定之公定價格，每次買賣之價格亦各有差異，隨供需雙方之資力或關係之深淺或需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何與殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種之風險評估，而有各種不同之標準，並非一成不變。販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度（如摻入葡萄糖等物）」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。又海洛因、甲基安非他命物稀價昂，取得不易，凡為販賣之不法勾當者，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端為毒品之買賣，因此販賣毒品者，其販入之價格必較售出之價格低廉，從中賺取買賣差價牟取不法利益，顯見被告等販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命營利之意圖，至堪認定。
(五)綜上所述，被告乙○○、甲○○、丙○○3人前開所辯，均係屬卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告3人之犯行，均堪認定。
二、查海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所定之第一、二級毒品，不得持有、施用及販賣，又販賣毒品罪之販賣行為，並不以販入之後復行賣出為要件，只要以營利為目的，將毒品購入或賣出，有一於此，其犯罪即為完成；本件被告乙○○、甲○○意圖營利，共同出資販入第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，核係犯毒品危害防制條例第4條第1項、第2項之販賣第一、二級毒品罪。被告等於販賣前後，持有第一、二級毒品之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論其持有毒品罪，又其一行為同時觸犯上開2罪名，為想像競合犯，應從一重之販賣第一級毒品罪處斷。被告乙○○、甲○○2人與綽號「打鐵」成年人間就上開犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告乙○○、甲○○基於單一犯意，先後多次販賣第二級毒品毒品之行為，具有反覆實施之性質，應為接續犯，僅能論以單一販賣第二級毒品罪。而被告丙○○基於幫助之犯意，協助販賣第一級毒品海洛因未遂，應係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第1項之幫助販賣第一級毒品未遂罪，應依幫助犯、未遂犯之規定遞減輕其刑，公訴人認其所為係販賣第一級毒品既遂，尚有誤會。又被告3人販賣或幫助犯賣第一級毒品，尚無所得，且毒品數量有限，顯非大中盤商，而所觸犯之法定刑係死刑、無期徒刑之重罪，犯罪之情狀顯然情輕法重，如科以法定最低度之刑，猶嫌過重，衡情不無可憫，爰均依刑法第59條規定，減輕其刑，被告丙○○部分遞減其刑；又最高法院第8次刑事庭會議決議：「新法施行前，犯法定本刑為死刑、無期徒刑之罪，有減輕其刑之原因者，新法施行後，應依新法第2條第1項之規定，適用最有利於行為人之法律」，本件自應適用修正前刑法第59條、第64條第2項、第65條第2項之規定，減輕其刑，較有利於被告等。
三、原審對被告乙○○、甲○○、丙○○上開被訴部分，予以論罪科刑，固非無見；惟查：㈠本件被告乙○○、甲○○係共同意圖營利，與綽號「打鐵」之成年人共同集資1次販入第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，其一行為同時觸犯毒品危害防制條例第4條第1項、第2項之販賣第一、二級毒品2罪名，為想像競合犯，應從一重之販賣第一級毒品罪處斷，原判決認係數罪併罰關係，已有未合。㈡被告乙○○、甲○○、丙○○3人並未於94年6月11日下午5時2分許在海光電影院，同日下午18時59分許在高雄市左營區中山堂、同日下午21時26分許在海光電影院、同日下午21時53分許在海光電影院，分別出售第二級毒品甲基安非他命予綽號「 小武 」、「鴉片」、「黑輪」者，且此部分檢察官起訴書並未起訴，原判決在無其他補強證據下，逕依被告乙○○、甲○○之自白，予以論處，亦有未當。㈢被告乙○○販賣第二級毒品甲基安非他命予洪慈憶部分罪嫌不足，原判決認被告乙○○有販賣第二級毒品甲基安非他命予洪慈憶之犯行，尚有未洽。㈣原判決並未對被告乙○○、甲○○、丙○○宣告褫奪公權，贅引刑法第37條第2項，亦有未洽。㈤被告丙○○所為，係犯幫助販賣第一級毒品未遂罪，原判決論以共同販賣第一級毒品未遂罪，亦有未當；被告乙○○上訴意旨否認販賣第一級毒品及販賣第二級毒品予洪慈憶，並認原審就販賣第二級毒品部分量刑過重；被告甲○○否認販賣第一級毒品及認原審就販賣第二級毒品部分量刑過重；被告丙○○否認販賣第一級毒品及販賣第二級毒品，指摘原判決不當，除就被告丙○○否認販賣第二級毒品及被告乙○○否認販賣第二級毒品予洪慈憶部分為有理由外，其餘均無理由；惟原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決關於被告乙○○販賣第一級毒品、販賣第二級毒品及其定應執行刑部分暨關於被告甲○○、丙○○部分予以撤銷改判（被告乙○○偽造駕駛執照部分，業經其撤回上訴而確定）。審酌被告
3人不思以正當途徑營利謀生，為獲取不法暴利，竟無視於政府管制毒品之禁令，共同或幫助販賣第一、二級毒品海洛因、甲基安非他命，戕害他人身心健康，嚴重破壞社會治安，實屬不該，惟念被告乙○○、甲○○坦認販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，被告丙○○僅係幫助犯等一切情狀，分別量處如主文第2、3項所示之刑。另⑴扣案之如附表一編號1、2所示之甲基安非他命9包（重量詳如附表一）、如附表一編號4、5所示之海洛因14包（淨重詳如附表一），係屬毒品危害防制條例第2條第2項所列之第一、二級毒品，不論屬於犯人與否，應依同條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之；至鑑驗耗用之甲基安非他命、海洛因既已滅失，自無庸宣告沒收銷燬之。另扣案如附表一編號3所示盛裝上開甲基安非他命之包裝袋9個及扣案如附表一編號
6所示盛裝上開海洛因之包裝袋14個，與毒品並無不可析離之關係（最高法院93年度台上字第5575號判決參照），係被告乙○○、甲○○所有供本案犯罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，予以宣告沒收。⑵扣案如附表一編號7、9、10所示之電子磅秤、行動電話等物品，分別為被告乙○○、甲○○所有之物，且均係其等供本案販賣第一級毒品及第二級毒品所用之物，均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。⑶至如附表一編號8所示之帳冊本，依其所載內容，均係12月或1月之帳目，顯與本件販賣毒品無涉；又編號11所示之海洛因1瓶，係被告乙○○所有供其施用毒品海洛因所用之物，業經被告乙○○供承在卷（見原審卷二第85頁），與被告等人本案所犯之販賣毒品犯行並無直接關聯，自無從於本案宣告沒收之。另如附表一編號12至17所示之物，並無證據可認屬被告乙○○、甲○○或丙○○所有之物，且無證據可認與其等所犯本件販賣毒品犯行所用或所得之物，亦無從併予宣告沒收，附此敘明。⑷被告乙○○、甲○○與「打鐵」共同販賣第二級毒品予「東港南仔」等人所得36,000元（4,500＋3,000＋28,500），均為其等犯本件販賣第二級毒品罪所得之財物，均應依品危害防制條例第19條第1項之規定，就被告乙○○、甲○○、綽號「 阿鐵 」共同販賣第二級毒品甲基安非他命所得36,
000元部分諭知連帶沒收（最高法院91年度台上字第3797號判決意旨參照），惟因被告2人前開犯罪所得均未扣案，故如全部或一部不能沒收時，均以其等財產抵償之。
四、公訴意旨另以：㈠被告乙○○基於販賣第一級毒品之概括犯意，分別於民國94年3月中旬某日、同年4月16日某時，在高雄市○○區○○街○○巷○號，前後2次，均以1,000元之價格販賣海洛因各1小包（重量不詳）予洪慈憶施用，因認被告乙○○另涉有毒品條害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌。㈡被告丙○○與同案被告乙○○、甲○○、綽號「阿鐵」者，共同基於販賣第二級毒品之概括犯意，先於94年6月13日15時18分許之後起某時，在高雄市左營區海青工商附近，以4,500元、3,000元之代價，出售2包第二級毒品甲基安非他命（重量不詳）予真實姓名不詳綽號「東港南仔」之成年男子。又於94年6月15日22時11分許之後起至同日為警查獲前之某時，在不詳地點，以28,500元之代價，出售1兩（即37.5公克）及1包重量不詳之第二級毒品甲基安非他命予真實姓名不詳綽號「依齡」之成年人，因認被告丙○○另涉有毒品條害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌云云。惟查：
（一）按犯罪事實應依證據認定，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（參照最高法院40年度台上字第86號、30年度台上字第816號、76年度台上字第4986號判例意旨）。
（二）本件公訴人認被告乙○○涉有前開販賣第一級毒品海洛因之罪嫌，無非係以證人洪慈憶於偵訊中之證述為據。惟訊據被告乙○○堅決否認有該犯行，辯稱：我未販賣毒品予洪慈憶等語，經查：證人洪慈憶於偵查時先證稱：我吸食安非他命，雖是到乙○○之租處，但是是跟 阿吉 買的，毒品是跟 阿吉仔 買的等語（見94年偵字第13887號卷第66、
67頁），嗣改稱：我是跟乙○○買的，我先打電話說我要過去，然後就去她大榮街之租處跟他買，跟乙○○買才是真的等語（見94年偵字第13887號卷第67、68頁），則證人洪慈憶於偵查時之證詞前後不一，已有可疑。且證人洪慈憶於原審審理時亦證稱：我係到被告乙○○家中聯絡購買毒品事宜，並非向被告乙○○購買第二級毒品甲基安非他命施用等語（見原審卷一第159、160頁），而證人 張世欣 於原審審理時亦證述：乙○○於5年多前因舞廳消費結帳問題與洪慈憶發生糾紛，自此以後，乙○○與洪慈憶相處不快，2人並曾於3、4年前在瑞豐夜市打架等語（見原審卷一第158頁），則被告乙○○與證人洪慈憶間顯有過節。故綜上所述，被告乙○○是否確有於上開時地，販賣第一級毒品海洛因或第二級毒品甲基安非他命予洪慈憶之犯行，本院認為仍存有合理之懷疑，尚未到達確信其為真實之程度。此外，復查無其他積極證據足資證明被告乙○○有何販賣第一級毒品海洛因或第二級毒品甲基安非他命予洪慈憶之犯行，揆諸前揭法律規定及說明，被告乙○○此部分之犯罪自屬不能證明。
（三）又訊據被告丙○○亦堅決否認有與同案被告乙○○、甲○○、綽號「阿鐵」者，共同販賣第二級毒品之犯行，辯稱：為警查獲當天甲○○要約我出遊，於當日晚間7時許我乘坐甲○○所駕駛車號為00-0000號自小客車在市區逛逛，同日10時許我要求甲○○搭載我返回住處，惟甲○○表示有事情要先至「四海一家旅社」處理，我只好在車上等，不久即為警查獲，我不知甲○○有販賣毒品等語；同案被告甲○○於警詢時固供稱：「我與丙○○以每次500元之代價，自94年6月13日起至同年月15日止，依大強、乙○○之指示，共同販賣第二級毒品甲基安非他命等語，（見警詢卷第8頁），惟於原審審理時已改證稱：「（檢察官問：當天去了『四海一家旅社』幾次？）2次。1次是下午去開車即車號00-0000自小客車。我自己去的」「（問：第2次是何時去的？）警察來的那時候。我是在『四海一家旅社』樓下被查獲的」「（問：第2次是何時間去的？）大概晚上9點半過後」「（問：第2次有同誰去？）我自己去的，丙○○沒有與我一起去。當時他在家裡，我先去『四海一家旅社』，然後再去載送丙○○。我又開車回去『四海一家旅社』，然後才被警察查獲」等語（見原審卷一第138至140頁），證詞前後不一，已有可疑。且由附表二編號5、6、14所示通訊監察譯文，顯示同案被告乙○○於94年6月13日、同年月15日，係囑託同案被告甲○○將甲基安非他命送給綽號「東港南仔」、「依齡」之成年人，被告丙○○並未參與此部分販賣第二級毒品犯行，其前述所辯尚堪採信，此外，復查無其他積極證據足資證明被告丙○○有何販賣第第二級毒品甲基安非他命之犯行，要屬不能證明被告丙○○此部分犯罪。
（四）綜上所述，被告乙○○、丙○○上開被訴部分，本應為無罪之諭知，惟因公訴意旨認此部分犯行與其前開科刑部分，有連續犯或想像競合犯之裁判上一罪關係，爰均不另為無罪之諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第1項、第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第28條、第55條、第30條第2項、修正前刑法第26條前段、第59條，判決如主文。
本案經檢察官彭南雄到庭執行職務。
中華民國96年8月21日
刑事第七庭審判長法官莊飛宗
法官邱明弘法官黃憲文以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國96年8月21日
書記官施耀程附錄本件判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。
附表一：扣案物品┌──┬─────────┬────┬───┬─────────────┐│編號│扣案物品名稱│扣押地點│持有人│備註│├──┼─────────┼────┼───┼─────────────┤│1│甲基安非他命6包（│四海一家│乙○○│應依毒品危害防制條例第18條│││驗前毛重69.7公克，│旅社第││第1項前段規定沒收銷燬。│││驗後毛重69.6公克）│213號房│││├──┼─────────┼────┼───┼─────────────┤│2│甲基安非他命3包（│車號00-0│甲○○│同上│││驗前毛重23.3公克，│069號自│││││驗後毛重23.2公克）│小客車內│││├──┼─────────┼────┼───┼─────────────┤│3│盛裝1、2所示甲基│如1、2│乙○○│與毒品並無不可析離之關係（│││安非他命之空包裝袋│所示地點│甲○○│最高法院93年度台上字第5575│││共計9個│││號判決參照），係被告乙○○││││││、甲○○所有，且係渠等供本││││││案犯罪所用之物，應依毒品危││││││害防制條例第19條第1項之規││││││定沒收之。│├──┼─────────┼────┼───┼─────────────┤│4│海洛因13包（合計淨│四海一家│同上│（1）應依毒品危害防制條例│││重13.96公克），純│旅社第││第18條第1項前段規定沒│││度49.21%，純質淨重│213號房││收銷燬。│││6.87公克。│││（2）即送驗證物袋3袋，分別││││││標示煙毒毛重2.8公克者││││││所裝載之5包白粉、標示││││││6公克者所裝載之3包白││││││粉、標示7.4公克者所││││││裝載之5包白粉。│├──┼─────────┼────┼───┼─────────────┤│5│海洛因1包（淨重0.8│甲○○手│甲○○│應依毒品危害防制條例第18條│││7公克）│中││第1項前段規定沒收銷燬。│├──┼─────────┼────┼───┼─────────────┤│6│盛裝4、5所示海洛│如4、5│乙○○│與毒品並無不可析離之關係（│││因之空包裝袋共計14│所示地點│甲○○│最高法院93年度台上字第5575│││個（合計重3.22公克│││號判決參照），係被告乙○○│││）│││、甲○○所有，且係渠等供本││││││案犯罪所用之物，應依毒品危││││││害防制條例第19條第1項之規││││││定沒收之。│├──┼─────────┼────┼───┼─────────────┤│7│電子磅秤1個（秤重│四海一家│乙○○│為被告乙○○所有，且為被告│││範圍為0.1公克至50│旅社第││乙○○、甲○○供販賣毒品所│││0公克）│213號房││用之物，應依毒品危害防制條││││││例第19條第1項前段沒收之。│├──┼─────────┼────┼───┼─────────────┤│8│販毒帳冊2本│同上│同上│無証據証明與本件犯行有關連││││││，無從宣告沒收。│├──┼─────────┼────┼───┼─────────────┤│9│門號分別為00000000│同上│乙○○│為被告乙○○所有，且為被告│││98號、0000000000號│││乙○○、甲○○供販賣毒品所│││行動電話2支│││用之物，應依毒品危害防治條││││││例第19條第1項前段沒收之。│├──┼─────────┼────┼───┼─────────────┤│10│門號為0000000000號│車號00-0│甲○○│為被告甲○○所有，且為被告│││行動電話1支│069號自││乙○○、甲○○供販賣毒品所││││小客車內││用之物，應依毒品危害防制條││││││例第19條第1項前段沒收之。│├──┼─────────┼────┼───┼─────────────┤│11│海洛因1瓶（淨重1.5│乙○○隨│乙○○│被告乙○○所有供其施用毒品│││公克，空瓶重2.98公│身皮包內││所用之物，與被告等本件販賣│││克）│││第一、二級毒品犯行並無直接││││││關聯，自不併予宣告沒收。│├──┼─────────┼────┼───┼─────────────┤│12│現金新台幣70,000元│四海一家│同上│無證據可認屬被告乙○○、胡││││旅社第││展豪或丙○○所有之物，亦無││││213號房││證據可認該等物品與被告3人││││││本案犯行有何直接關聯，無從││││││併予宣告沒收。│├──┼─────────┼────┼───┼─────────────┤│13│空夾鍊袋75只│同上│同上│同上│├──┼─────────┼────┼───┼─────────────┤│14│殘留海洛因粉末之夾│同上│同上│同上│││鍊袋67只││││├──┼─────────┼────┼───┼─────────────┤│15│吸食器1組│同上│同上│同上│├──┼─────────┼────┼───┼─────────────┤│16│大麻煙絲0.6公克│同上│同上│同上│├──┼─────────┼────┼───┼─────────────┤│17│含咖啡因及局部麻醉│同上│同上│（1）同上│││劑PROCAINE成分之白│││（2）即送驗證物袋上標示煙│││粉2包（淨重5.82公│││毒毛重8.2公克者所裝載│││克，包空裝重2.45公│││之2包白粉。│││克）││││└──┴─────────┴────┴───┴─────────────┘附表二：本案被告3人販賣毒品有關之通訊監察譯文┌─┬───┬─┬─────┬─────┬────────────────┬───┐│編│時間│出│監聽電話│聯絡對象│通話內容│備註││號││/││││││││入│││││├─┼───┼─┼─────┼─────┼────────────────┼───┤│1│94年6│出│0000000000│0000000000│訊息： 阿豪 我看鐵哥每天實在忙得不│聲監一│││月9日││乙○○（代│阿豪（即被│可開交，你考慮怎麼樣，要不要回來│卷第54│││20時50││號A）│告甲○○，│幫忙，請回覆。│頁│││分16秒│││代號B）│││├─┼───┼─┼─────┼─────┼────────────────┼───┤│2│94年6│入│0000000000│0000000000│A：老鼠喔！│聲監一│││月9日││乙○○（代│老鼠（即被│B： 鳳姐 ！鐵哥怎麼樣，我和阿豪也│卷第54│││20時54││號A）│告丙○○，│想要回去。│頁│││分41秒│││代號B）│A：好！我再聯絡你們。││││││││││├─┼───┼─┼─────┼─────┼────────────────┼───┤│3│94年6│出│0000000000│0000000000│A：阿豪，我明天白天打電話跟你聯│聲監一│││月10日││乙○○（代│阿豪（即被│絡，談談要怎麼做。│卷第54│││00時12││號A）│告甲○○，│B：好！│頁│││分48秒│││代號B）│││├─┼───┼─┼─────┼─────┼────────────────┼───┤│4│94年6│出│0000000000│0000000000│A：阿豪，你邀老鼠過來，我們談談│聲監一│││月10日││乙○○（代│阿豪（即被│。│卷第55│││14時19││號A）│告甲○○，│B：好！│頁│││分36秒│││代號B）│││├─┼───┼─┼─────┼─────┼────────────────┼───┤│5│94年6│入│0000000000│0000000000│B：東港（南仔），我叫阿豪回去拿│聲監一│││月13日││乙○○（代│打鐵（代號│， 糖仔 要（半半），老虎1個，還│卷第57│││15時18││號A）│B）│有拿一些樣品叫他拿給（ 儀琳 ）│頁│││分57秒││││。││││││││A：南仔！要收多少？││││││││B：南仔！收4500、3000。││││││││A：好！││├─┼───┼─┼─────┼─────┼────────────────┼───┤│6│94年6│入│0000000000│0000000000│B：鳳姐！我現在回去拿鹹的（半半│聲監一│││月13日││乙○○（代│阿豪（即被│）。│卷第57│││15時32││號A）│告甲○○，│A：我知道。│頁│││分05秒│││代號B）│││├─┼───┼─┼─────┼─────┼────────────────┼───┤│7│94年6│出│0000000000│0000000000│A：他們還沒到？│聲監一│││月13日││乙○○（代│打鐵（代號│B：南仔到了，我有跟阿豪講在吳醫│卷第57│││15時49││號A）│B）│師那邊。│頁│││分35秒││││A：好！││├─┼───┼─┼─────┼─────┼────────────────┼───┤│8│94年6│入│0000000000│0000000000│A：東港那個拿3000，倒0.5給他。│聲監一│││月13日││乙○○（代│打鐵（代號│B：以後不要出給他了。│卷第57│││15時18││號A）│B）││頁│││分57秒││││││├─┼───┼─┼─────┼─────┼────────────────┼───┤│9│94年6│入│0000000000│0000000000│訊息：姊，老鼠回來後叫「他們」拿│聲監一│││月15日││乙○○（代│打鐵（代號│1台給依齡。│卷第58│││21時34││號A）│B）││頁│││分21秒││││││├─┼───┼─┼─────┼─────┼────────────────┼───┤│10│94年6│入│0000000000│0000000000│訊息：阿國，還要半半。│聲監一│││月15日││乙○○（代│打鐵（代號││卷第58│││21時52││號A）│B）││頁│││分08秒││││││├─┼───┼─┼─────┼─────┼────────────────┼───┤│11│94年6│出│0000000000│0000000000│A：阿豪！你在那裡？│聲監一│││月15日││乙○○（代│阿豪（即被│B：我快到依齡這裡。│卷第58│││21時57││號A）│告甲○○，│A：阿國，還要貨。│頁│││分30秒│││代號B）│B：好！我先去依齡那裡，再回去拿││││││││貨。││├─┼───┼─┼─────┼─────┼────────────────┼───┤│12│94年6│入│0000000000│0000000000│B：依齡在等。│聲監一│││月15日││乙○○（代│打鐵（代號│A：他們過去了。│卷第58│││22時09││號A）│B）│B：好！都45喔。│頁│││分01秒││││A：知道。││├─┼───┼─┼─────┼─────┼────────────────┼───┤│13│94年6│出│0000000000│0000000000│A：阿豪！你拿1台和半半送去給依齡│聲監一│││月15日││乙○○（代│阿豪（即被│，回來再拿半半給阿國。│卷第58│││22時10││號A）│告甲○○，│B：好！│頁│││分13秒│││代號B）│││├─┼───┼─┼─────┼─────┼────────────────┼───┤│14│94年6│入│0000000000│0000000000│B：鳳姐！要跟依齡拿多少？│聲監一│││月15日││乙○○（代│阿豪（即被│A：1台是26…那加上1包，是收45。│卷第58│││22時11││號A）│告甲○○，│B：好！│頁│││分25秒│││代號B）│││└─┴───┴─┴─────┴─────┴────────────────┴───┘