裁判字號：最高法院96年台上字第1171號刑事判決
裁判日期：民國96年03月08日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決九十六年度台上字第一一七一號上訴人甲○○選任辯護人 康進益 律師
王國論 律師上訴人乙○○
樓（丙○○上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十五年十月三十一日第二審判決（九十五年度上訴字第一三八三號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十四年度偵字第一三八八七、一五九九七號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由原判決認定上訴人甲○○、乙○○、丙○○有如原判決事實欄所示之犯行，因而就甲○○部分，撤銷第一審關於違反毒品危害防制條例部分之科刑判決，改判仍論處甲○○共同販賣第一級毒品未遂罪刑（處有期徒刑八年六月）；又共同連續販賣第二級毒品罪刑（處有期徒刑八年十月）。並撤銷乙○○、丙○○部分之第一審科刑判決，改判仍論處乙○○、丙○○共同販賣第一級毒品未遂罪刑（各處有期徒刑八年）；又共同連續販賣第二級毒品罪刑（各處有期徒刑八年六月）；固非無見。
惟查：(一)除刑事訴訟法有特別規定外，已受請求之事項未予判決，或未受請求之事項予以判決者，其判決當然為違背法令，同法第三百七十九條第十二款定有明文。本件檢察官起訴被告之犯罪時間係自民國九十四年六月十三日起至九十四年六月十五日為警查獲止。原判決對上訴人等未經起訴之九十四年六月十一日之連續四次販賣第二級毒品，即原判決事實欄一之㈠、㈡、㈢、㈣部分之犯行，併予審判，卻未說明何以得併予審理之理由，難謂無判決不備理由之違誤。(二)科刑判決所認定之事實，與所採之證據不相適合，即屬證據上理由矛盾，其判決當然違背法令。原判決事實認定上訴人等自九十四年六月十一日起至同年六月十五日止，共同連續販賣第二級毒品甲基安非他命等情，理由說明採取扣案甲○○所有之帳冊二本為認定之證據（見原判決正本第八頁），主文並諭知該帳冊係供販賣毒品所用之物，依毒品危害防制條例第十九條第一項前段規定宣告沒收；惟依上開扣案帳冊二本之內容，似為十二月及一月間之帳目（未記載年份；見上訴字卷第一八九頁至第二二一頁）；如果無訛，上開證據與原判決事實認定上訴人等自九十四年六月十一日至六月十五日販賣毒品之事實，即相齟齬，原判決採取與其認定事實不相適合之證據為判決之基礎，亦屬採證違法。(三)按販賣毒品罪之販賣行為，並不以販入之後復行賣出為要件，祇要以營利為目的，將毒品購入或賣出，有一於此，其犯罪即為完成。原判決事實認定上訴人等與綽號「打鐵」（即『大強』）者，基於共同販賣第一級毒品海洛因之犯意，由「打鐵」聯絡購買者，再由「打鐵」或甲○○交付毒品予乙○○或丙○○，推由該二人攜帶毒品交付買主，而其中於九十四年六月十五日未及交付海洛因一包予綽號「阿國」即遭警查獲等情；則上訴人等與「打鐵」所持有並欲販賣予「阿國」之海洛因，其來源如何？是否係基於販賣營利之目的而販入，如是，則上訴人雖未及交付毒品即被查獲，是否仍應負販賣第一級毒品既遂罪責？究竟實情為何？原審未詳查釐清即率行判決，自有調查未盡之違誤。再原判決就其認定上訴人等與「打鐵」者連續販賣第二級毒品予綽號「 小武 」、「鴉片」、「小武」、「黑輪」、「東港南仔」、「依齡」之人及販賣第一級毒品予「阿國」未遂之犯行，是否基於意圖營利所為之犯罪構成要件事實，並未在事實欄內明白認定，理由內亦未加以說明，致事實尚欠明確，本院無從為適用法律當否之判斷，且亦有判決不備理由之違誤。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。另原判決敘明不另為無罪諭知部分，檢察官起訴認與科刑部分有裁判上一罪關係，基於審判不可分原則，應一併發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十六年三月八日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官林永茂
法官洪文章法官蘇振堂法官蕭仰歸法官何菁莪本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年三月十二日
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