裁判字號：臺灣高等法院臺南分院101年上訴字第391號刑事判決
裁判日期：民國101年08月03日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決101年度上訴字第391號上訴人即被告 陳致力 選任辯護人 黃毓棋 律師（扶助律師）上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院100年度訴字第1647號中華民國101年3月14日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署100年度偵字第3604號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、陳致力前於㈠民國94年間，因違反毒品危害防制條例案件，經台灣台南地方法院（下稱台南地院）以94年度訴字第743號判決分別判處有期徒刑1年、6月，並定其應執行刑為有期徒刑1年5月，嗣經本院以94年度上訴字第974號判決駁回上訴而確定；㈡復於95年間，因違反毒品危害防制條例案件，經本院以95年度上訴字第812號判決分別判處有期徒刑11月、7月，並定其應執行刑為有期徒刑1年4月，經最高法院駁回上訴確定。嗣經本院再以96年度聲減字第51號裁定，將前開罪刑各減為有期徒刑5月15日、3月15日，如易科罰金，均以銀元300元折算1日，並定其應執行刑為有期徒刑8月，如易科罰金，以銀元300元折算1日確定；㈢又於95年間，因槍砲彈藥刀械管制條例案件，經台南地院以95年度訴字第988號判決判處有期徒刑1年10月，並經本院、最高法院先後以96年度上訴字第136號、96年度台上字第4368號判決駁回上訴而確定。上開㈡㈢罪刑，再經本院以96年度聲字第1113號裁定應執行刑為有期徒刑2年5月確定，其於95年3月29日入監接續執行上開罪刑，於98年2月19日縮短刑期假釋付保護管束出監，同年10月11日保護管束期滿假釋未經撤銷視為執行完畢。
二、陳致力明知海洛因係毒品危害防制條例所列管之第一級毒品，非經許可，不得擅自販賣、持有，竟基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，於99年10月9日凌晨1時57分12秒，接獲 李宗 倚以門號0000000000號行動電話，撥打其使用之門號0000000000號行動電話聯繫後，於同日凌晨2時20分許，在臺南市○○區○○路望月橋旁「鎮海宮」對面草坪，以新臺幣（下同）1000元之價格，販賣海洛因1包（確切數量不詳）予 李宗倚 。 嗣為警 於99年10月13日晚間10時30分許，持台南地院核發之搜索票，前往陳致力所在之臺南市○○區○○○街○○○巷○○號皇家汽車旅館210室搜索，並扣得如附表一所示之物，而查獲上情。
三、案經臺南市政府警察局第六分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、關於證人 王慧娟 警詢之證述:按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。查證人 許慧娟 於警詢時所為之陳述，為被告以外之人於審判外所作成，被告及其辯護人並已表示不同意作為證據（原審卷第31頁反面、第36、37頁，本院卷第51頁），依前揭規定，應認無證據能力。
二、關於證人李宗倚警詢之證述：按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之。而所謂「較可信之特別情況」之情形，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性。若陳述係在特別可信之情況下所為，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，或未經被告反對詰問，仍得承認其有證據能力。所稱「外部情況」之認定，例示如下：⑴時間之間隔：陳述人先前陳述是在記憶猶新的情況下直接作成，一般與事實較相近，事後即可能因記憶減弱或變化，致有不清晰或陳述不符之現象發生。⑵有意識的迴避：由於先前陳述時被告未在場，是陳述人直接面對詢問警員所為陳述較為坦然；事後可能因陳述人對被告有所顧忌或同情，因而在被告面前較不願陳述不利被告之事實。⑶受外力干擾：陳述人單獨面對檢察事務官或司法警察（官）所為之陳述，程度上較少會受到強暴、脅迫、詐欺、利誘或收買等外力之影響，其陳述較趨於真實。若被告在庭或有其他員參與旁聽時，陳述人可能會本能的作出迴避對被告不利之證述，或因不想生事乃虛構事實而為陳述。⑷事後串謀：目擊證人對警察描述所目睹情形，因較無時間或動機去編造事實，客觀上亦較難認與被告間有勾串情事，其陳述具有較可信性。但事後因特殊關係，雙方可能因串謀而統一口徑；或事後情況變化，兩者從原先敵對關係變成現在友好關係等情形，其陳述即易偏離事實而較不可信。⑸警詢或檢察事務官偵查時，有無辯護人、代理人或親友在場：如有上開親誼之人在場，自可期待證人為自由從容之陳述，其證言之可信度自較高。⑹警詢或檢察事務官所作之偵查筆錄記載是否完整：如上開筆錄對於犯罪之構成要件、犯罪態樣、加重減輕事由或起訴合法要件等事實或情況，均詳實記載完整，自可推定證人之陳述，與事實較為相近，而可信為真實。法院應斟酌上列因素綜合判斷，亦應細究陳述人之問答態度、表情與舉動之變化，此一要件係屬訴訟法事實之證明，以自由證明為已足，且應由主張此項證據之人證明。惟此僅係確定上開陳述有無證據能力而已，至該證據具有證據能力後，其證據力之強弱問題，則待法院綜合全辯論意旨及調查證據所得，依法認定之。查本件證人李宗倚於警詢證稱:伊向被告陳致力購買四次毒品海洛因，均係由 徐友南 交付毒品予伊等語（見警卷第59頁）；核與該證人於原審及本院審理證稱：99年10月9日凌晨是被告陳致力交付毒品予伊等語，或有不符之處。然衡諸證人李宗倚於警詢之證述，其外在環境乃在較無事先心理準備之情況所為，預先構思虛偽證詞之可能性較低，且亦無被告在場及知悉其陳述內容之心理壓力存在，且距案發時間較為接近，記憶應較清楚，而認證人李宗倚於警詢時就前開案發情節之相關陳述，客觀上應具有較可信之特別情況，且就本案待決事實之存否，於本件犯罪之證明上有其必要。依前揭規定說明意旨，認證人李宗倚於警詢之陳述，對被告而言，仍有證據能力。
三、其他：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明定。本判決以下所引用其餘被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，當事人及辯護人均表示不爭執其證據能力，審酌該具有傳聞證據性質之證據，其取得過程並無瑕疵，與待證事實具有關聯性，證明力非明顯過低，以之作為證據係屬適當，認俱得為證據。至於本判決所引用之非供述證據部分，與本案均有關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，當有證據能力，復於本院審理時，提示並告以要旨，使檢察官、被告及其辯護人充分表示意見，自得為證據。
貳、實體事項：
一、訊據被告陳致力固坦承有於99年10月9日凌晨1時57分許、
2時15分許，持用門號0000000000號行動電話與證人李宗倚（持用門號0000000000號行動電話）通話，惟矢口否認有何販賣第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：證人李宗倚為伊友人徐友南之朋友，當時因徐友南手機故障，門號無法使用，而徐友南每天都會去找伊，李宗倚要找徐友南均會撥打伊之行動電話，99年10月9日當天，伊與李宗倚通話後，就跟徐友南說李宗倚在望月橋，徐友南就去跟李宗倚碰面云云。
二、惟查:㈠被告有於99年10月9日凌晨1時57分許，經證人李宗倚以門
號0000000000號行動電話，撥打綽號「外省」之被告陳致力所持用之門號0000000000號行動電話，約定見面地點後，於同日凌晨2時15分許，再由證人李宗倚撥打被告前開電話，告知其已抵達約定地點即臺南市○○區○○路望月橋旁小廟（鎮海宮）對面之草坪，被告約5分鐘後現身，該證人即以1000元之代價向被告購買海洛因1包，當場完成交易等情，業經證人李宗倚迭於偵訊、原審及本院審理時證述明確如下：
⒈證人李宗倚於警詢證稱:「我的聯絡電話0000000000，是我
媽媽 高敏足 向遠傳電信公司所申請，是我在使用。…我以門號00000000000行動電話，與綽號『外省』之陳致力所用0000000000門號，做為聯絡購賣毒品用」等語（見警卷第59頁）。
⒉證人李宗倚於偵訊具結證稱：「（提示99年10月9日你與陳
致力通訊監察譯文）這通電話是我跟他約定交易毒品海洛因，這次有交易成功，我向他買1000元的海洛因，是陳致力親自交給我的」；「（提示警卷第61頁，0000000000與0000000000，於99年10月9日1時57分12秒及2時15分0秒之監聽譯文）這是我跟『外省』的對話，『外省』就是陳致力，這兩通電話是代表我要向陳致力買海洛因。在我第二通電話結束後約5分鐘，在華平路要上望月橋旁小廟對面的草坪交易，【這次是由陳致力親自出面】，我用1000元跟他買海洛因一包，一手交錢一手交貨，他當時好像從那間小廟（即鎮海宮）旁的汽車旅館走出來」、「我在望月橋跟陳致力交易二次，這一次是第二次，所以我才會在電話問他是不是上次我與他交易的地點。這次交易的時間確定是在凌晨2點多」、「我曾經在一天內跟他買了二次海洛因」等語（見偵卷第63、212頁）。
⒊證人李宗倚於原審具結證稱：「門號0000000000行動電話是
我的。我見過在庭上的被告陳致力，朋友介紹拿『4號仔』（台語），指海洛因）」、「（提示警卷第61頁通訊監察譯文）0000000000電話是在庭上的被告。這兩通通話是我要拿『4號仔』（台語），指海洛因』，交易地點在五期一座橋那裡，我在偵查中講說是望月橋。我拿現金1000元給對方，我拿的對象是庭上的被告（即陳致力）」、「我在警局那時候不知道被告的名字，只知道綽號叫『外省（台語）』，【當天我確定被告有跟我碰面】」、「剛才檢察官提示譯文給我看，在安平彎彎曲曲的橋交易那一次，是被告拿毒品海洛因給我，我確定，我們有見面。這次我確定是被告拿出來的」、「（提示偵卷第212頁）是他（指被告）車子放在那個賓館附近那裡走過來的。就是在那個賓館那裡附近，他就停在那邊而已。我平常跟陳致力，只有為了買毒品才會打電話給他」等語（見原審卷第66頁至第70頁反面）。
⒋證人李宗倚於本院具結證稱：「（99年10月9日凌晨1點57
分、2點15分你有以手機0000000000的電話跟被告的0000000000的電話聯絡，電話中你們兩人達成要交付海洛因，同日凌晨2點20分，雙方在安平華平路望月橋附近達成交易1000元，是否屬實？）實在。（請你確定99年10月9日凌晨2點20分有向被告購買1包海洛因1000元？）有。（為什麼你在警察局的時候都說毒品是徐友南交給你的，在檢察官那邊你也說3次是徐友南一次是李宗倚，到後來在原審問的時候你就很明確的說99年10月9日那次是被告交給你的沒錯，為何你三次講的都不一樣？）電話有時是陳致力接的，有時是證人徐友南接的。（你如何確定99年10月9日凌晨2點那次是被告交給你的？）是被告親自接聽電話，親自送毒品給我的。【半夜那次我確定是陳致力】。（警詢為何說四次毒品都是向陳致力購買，但是毒品交付的人是徐友南）因為有時候我打電話是陳致力聽的，但是是徐友南交給我的。（是否曾經一天買過二次毒品？）有。（你怎麼區別你是向陳致力或徐友南買毒品？）因為電話打去一支陳致力與徐友南共同接聽，有時候陳致力聽有時候徐友南聽，如果聽電話是陳致力，徐友南送毒品來，我還是認為是向陳致力購買，我是以聽電話的人為準。（依你上開證述，你要跟徐友南購買毒品，也是以同一支電話與徐友南聯絡？）對。（為何你在警局講的四次沒有包括現在問你的這一次（99年10月9日凌晨）？忘記了」等語（見本院卷第100頁反面至第101頁）。⒌綜觀證人李宗倚前開證述，對於99年10月9日凌晨2時許，經
與被告通話聯繫後，相約至臺南市○○區○○路望月橋旁附近，以1000元價格向被告購買海洛因1包之情，始終一致明確，堪信非虛。
㈡並有證人李宗倚所持用門號0000000000號行動電話，與被告
所持用門號0000000000號行動電話，於99年10月9日凌晨1時57分12秒許及同日凌晨2時15分0秒許通話：「李：要去哪找你。陳：到橋下。李：上次我與他去那嗎？陳： 華平橋 。」、「李：到了」等語（如附表二所示，見警卷第61頁），足資補強證明證人李宗倚與被告於前開時地確有通話及相約在上處見面之情。且由前開對話內容可知，證人李宗倚於電話甫接通時，即明確向被告表示：「要去哪找你？」，顯然其意欲通話對象正是被告，別無他人。且該證人來電目的即為與被告相約見面，被告於接到電話時亦明確向證人表示：「到橋下」、「華平橋」等語，顯然被告對於證人來電之目的，了然於心，並立即逕自決定會面地點。如若被告所辯：李宗倚係要找徐友南，被告接聽電話後再轉告徐友南云云，則李宗倚於電話接通時，理應係先詢問對方是否為徐友南本人，並表達所欲通話對象為徐友南之意；而被告如獲悉李宗倚來電係欲與徐友南相約會面，亦應先向徐友南確認是否有與李宗倚會面之意願及會面時間地點等情，再回話答覆，豈有逕自決定會面地點之理。又衡諸一般經驗，通話雙方以電話相約見面時，如未明確約定會面「時間」，而僅約定會面「地點」者，通常表示雙方將於通話後立刻前往會面地點見面。是本件證人李宗倚於致電被告表示欲找被告，被告旋即告知會面地點在華平橋下，而未言明會面時間，然證人李宗倚旋於數分鐘後（即99年10月9日凌晨2時15分）再度致電被告：「到了。」，表示其已抵達約定地點，則證人稱被告隨後亦現身在會面地點（即臺南市○○區○○路望月橋旁「鎮海宮」對面草坪），亦合於常理，足見被告確有於前開時地與證人李宗倚會面之事實，而其會面之動機與目的，證人李宗倚已明確指述係其以1000元價格向被告購買海洛因1包。
㈢參以證人徐友南於警詢、偵訊及本院證稱：「購毒者均撥打
陳致力0000000000，大部都由陳致力接聽比較多，…陳致力自行回電話給購毒對方，再決定交易時間、地點，由陳致力自行前往運送毒品」等語（見警卷第25至26頁）；「我沒有在99年10月9日，○○○區○○路望月橋拿海洛因給李宗倚，收1000元之事。…我沒有於99年10月9日，與李宗倚在華平路的望月橋邊碰面」等語（偵卷第167、216頁）；「99年10月間我沒有跟任何人聯繫，因為我在通緝，我不敢跟任何人聯繫。我手機號碼從不留給任何人。（是否認識剛剛在庭的證人李宗倚？）現在對這個人（印象）很模糊。（有無在99年10月9日凌晨2點至望月橋與李宗倚見面？）我沒有跟他在外面見過面。（有沒有幫被告交付任何東西給別人？）沒有。（有沒有住在米提汽車旅館的時候跟被告一起到望月橋拿東西給別人？）沒有。（你有跟被告借過電話使用？）沒有。（請提示警卷第25頁。是否因為你電話壞了，所以向被告借電話使用）是。（所以你曾經向被告借過電話來使用？）我借電話純粹是打電動而已，沒有做通話用」等語（見本院卷第98至99頁反面）。足見，被告辯稱其於接獲證人李宗倚前開通話後，即轉知徐友南，由徐友南自行前往上處與李宗倚見面云云，不足採信。
㈣按被告、共犯或其他共同被告之自白，及證人之證詞，均屬
供述證據之一種，而供述證據具有其特殊性，與物證或文書證據具有客觀性及不變性並不相同。蓋人類對於事物之注意及觀察，有其能力上之限制，未必如攝影機或照相機般，對所發生或經歷的事實能機械式無誤地捕捉，亦未必能洞悉事實發生過程之每一細節及全貌。且常人對於過往事物之記憶，隨時日之間隔而漸趨模糊或失真，自難期其如錄影重播般地將過往事物之原貌完全呈現。此外，因個人教育程度、生活經驗、語言習慣之不同，其表達意思之能力與方式，亦易產生差異。故供述證據每因個人觀察角度、記憶能力、表達能力、誠實意願、嚴謹程度及利害關係之不同，而有對相同事物異其供述之情形發生，而其歧異之原因，未必絕對係出於虛偽所致。是以共同被告間之自白，遇有前後不一，或彼此互相齟齬之情形，事實審法院為發現真實起見，應就其全盤供述之意旨，佐以卷內證據為綜合判斷，並依據經驗法則及論理法則，詳予剖析其供供述異、同之情形，調查其他必要之證據，以去瑕存真，定其取捨，若足認其關於基本事實之陳述，果於真實性無礙時，即非不得予以採信。苟不為上開調查研析，僅以共同被告或共犯間之自白稍有不符或矛盾，即認其全部陳述均與事實不符，而悉予摒棄不採，對供述相同之處又俱不斟酌，則法官依經驗法則、論理法則判斷事理之功能盡廢，其採證認事之職權行使與自由心證暨證據法則之運用，均難認為適法。又被告之自白須以補強證據證明其確與事實相符，方可為認定犯罪事實之證據，而所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘其得以佐證自白之犯罪非屬虛構，能予保障所自白事實之真實性，即已充分。又得據以佐證者，雖非直接可以推斷該被告之實施犯罪，但以此項證據與被告之自白為綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂其非屬補強證據（最高法院92年度台上字第4387號、95年度台上字第6240號判決意旨參照）。經查：
⒈證人李宗倚雖於警詢指證曾向被告購買四次毒品，分別為：
「第一次於99年9月20日14時30分，在台南市○○區○○路望月橋，以1000元購得海洛因一包」、「第二次於99年9月24日19時15分，在台南市○○區○○路望月橋，以500元購得海洛因一包」、「第三次於99年10月7日15時許，在台南市○○區○○路加油站，以1000元購得海洛因一包」、「第四次於99年10月9日19時許，在台南市○○區○○路加油站，以1000元購得海洛因一包」，且四次交易都是由徐友南交付毒品等語（見警卷第59頁）；另於偵訊證稱:其向被告購買四次毒品，只有一次是被告拿給伊，其他三次都是徐友南拿給伊等語（見偵卷第63頁）。惟證人李宗倚於警偵所證前開四次交易毒品之時間、地點，與本次檢察官起訴之犯罪時間、地點（99年10月9日凌晨2時許，在台南市望月橋旁附近），均不相同，且證人李宗倚於偵訊及本院均稱曾於同一日向被告購買二次毒品海洛因（見偵卷第212頁，本院卷第
101頁），足見證人李宗倚於警偵所證前開四次向被告購買毒品之情節，與本件檢察官起訴被告販賣毒品海洛因予證人李宗倚之事實，並無關連。況證人李宗倚迭於偵訊、原審及本院始終一再明確堅指於99年10月9日凌晨2時許，在台南市望月橋旁附近，與之交易毒品者確為被告無誤。自不能以該證人指證被告其他販賣毒品情節，與本次被告販賣並交付毒品之情形不同，而謂證人李宗倚前開指證即有瑕疵而不足採信（按檢察官就證人李宗倚於警詢指證被告前開四次販賣毒品之事實並未起訴，且前開事實與本件檢察官起訴事實，並無實質或裁判上一罪關係，本院自不得加以論究，附此敘明）。
⒉證人徐友南雖於警詢曾證稱：「我與陳致力與許慧娟共同販
賣毒品海洛因、安非他命，均由陳致力購買，再與許慧娟共同分裝販賣與不特定人，許慧娟負責接聽電話，陳致力沒空運送時便叫我代為送達販賣，我只負責幫陳致力送達」、「我是因為電話壞了於昨日向陳致力借來使用」、「購毒者均撥打陳致力0000000000，大部都由陳致力接聽比較多，許慧娟也有接聽比較少，許慧娟接到電話後，有向陳致力詢問『半半』多少，陳致力便自行回電話給購毒對方，再決定交易時間、地點，由陳致力自行前往運送毒品，有時候陳致力會將毒品交付給我前往交易」等語（見警卷第25至26頁）。然其嗣於偵訊及本院即翻異前證該稱:「我不曾幫陳致力或許慧娟拿毒品給別人。（為何你在99年10月14日警詢時供稱，陳致力去買一些海洛因及安非他命，買回來再跟許慧娟一起分裝，分裝後他們會接聽電話，再請我送毒品給他人？）當時我毒癮發作，筆錄是警方自己做的，警方當時硬要我跟許慧娟咬陳致力販賣毒品」、「（你是不是都幫陳致力拿毒品出去給藥腳）根本沒有這回事」（見偵卷第167至168頁、第216頁）；「被（警方）抓到時藥癮發作，警察叫我跟許慧娟要配合咬陳致力，要不然要以正犯辦我，筆錄都是警察自己製作的。（有沒有幫被告交付任何東西給別人？）沒有。（有沒有住在米提汽車旅館的時候跟被告一起到望月橋拿東西給別人？）沒有」等語（見本院卷第98頁反面至第99頁）。殊不論證人徐友南究有無與被告共同販賣毒品？其於警詢或偵審所證何者為真？（蓋證人徐友南縱有與被告共犯其他販賣毒品罪嫌，亦不在本件起訴範圍之內，本院自無權加以審究）。然證人徐友南於警詢、偵訊及本院，從未證稱有於99年10月9日凌晨2時許在前開望月橋附近交付毒品予證人李宗倚之事實；與證人李宗倚證稱:於99年10月9日凌晨
2時許，在前開望月橋附近與之交易毒品者為被告，而非徐友南之情互核相符，應堪採信。
⒊至於被告之綽號稱呼乙節，證人李宗倚雖稱被告綽號為「外
省」，而與證人徐友南所稱被告為「致力」之情有別。惟朋友之間，或因關係親疏、用語習慣、或起名緣由等故，而就同一人各有不同稱謂，本屬事理之常。證人李宗倚既自偵訊、原審迄本院，始終指證被告即於99年10月9日凌晨2時許在前開望月橋附近交付毒品予伊之人，並於原審及本院均當庭指認被告無誤，自不能僅因其對被告之稱呼綽號與他人不同，即謂其指認被告販毒之情有誤。另被告雖辯稱其並無汽車，證人李宗倚稱被告有停車在案發現場等情不實云云。惟此均為被告一己片面說詞，並無任何佐證，況縱自己未擁有汽車，亦可以租用或借用他人汽車，所辯並無可採，均併予敘明。
⒋綜此，被告既不否認有於前開時間與證人李宗倚通話之情，
證人李宗倚復證實確有於前開時地與被告通話聯繫及相約交易毒品海洛因之事實，並有前開通話及證人徐友南證述足資補強，自堪認為實。被告辯稱其有於前開時間與證人李宗倚通話，但並未與證人至上開地點見面交易毒品云云，與證人李宗倚、徐友南所證無一相符，且違常情，不足採信，已如前述。辯護意旨僅以證人李宗倚之證詞有所出入，不足證明有其所指本件販賣毒品犯行云云，揆諸前開判決意旨，尚非可採。
㈤又認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，即綜合
各種間接證據，本於推理作用，為認定犯罪事實之基礎，如無違背一般經驗法則，尚非法所不許。依卷存被告與李宗倚之通訊監察譯文內容，雖均未明確談及見面之目的，且未有一般談論毒品交易時所使用之暗語。然販賣毒品係屬重罪，從事毒品交易之人當知須以簡潔對話進行買賣，以逃避查緝，是通訊監察所監聽取得之對話內容，本須透過前後語意、與談情境、通聯時機等多項因素，加上偵查機關之辦案經驗予以解讀，殊難期待監聽到毫無隱晦、字句明確之毒品要約與對價承諾。是毒品之買賣，倘交易雙方均已知悉目的為何，自無須於談話內容中特別提及代表毒品種類、價格之暗語（最高法院100年度台上字第7121號判決意旨參照）。查前開通訊監察譯文中，對話之一方即證人李宗倚，既迭於偵訊、原審及本院明確結證稱:前開通話內容即其與被告聯絡購買毒品海洛因等語，且該證人就雙方交易毒品海洛因之地點、經過、金額等情證述綦詳，已於前述，復有上開通訊監察譯文可佐，是其上開指證向被告購得毒品海洛因之證詞及卷附通訊監察譯文，自得為論處被告罪刑之證據資料。
㈥至檢察官於對被告實施通訊監聽後，雖僅起訴本次販賣毒品
犯罪，惟毒品交易雙方電話通聯內容多隱晦、簡潔如前述，尚需證人證言等證據彼此對照、補強，而購毒者身分多難特定、追查，縱確認其身分並通知、傳喚其接受調查，亦多所迴避閃躲，甚少坦承供出毒品上游情形，此為毒品犯罪查緝本質上之困難性。本件檢察官綜核偵查所得全部證據，以被告本次販賣毒品犯行，有證人李宗倚之證言及通訊監察譯文互相補強，事證明確，始據以起訴。至於被告是否涉犯其他販賣毒品犯行，或因囿於證據資料，而未予起訴。自不能因檢察官僅就被告本次犯行起訴，而未論述被告有其他販賣毒品之事實，即謂被告應無慣行販賣毒品之行為，甚至進而推認被告亦無販賣毒品予證人李宗倚之犯行。否則單一次販賣毒品者，即均無從成罪，顯非的論。況被告縱過去未曾販賣品，並不代表被告即無可能販賣本次毒品，更不能據以反證被告無於前開時地販賣第一級毒品海洛因予李宗倚之情。另員警於99年10月13日，前往前開皇家汽車旅館210室搜索時，在現場雖未查獲被告所有之第一級毒品海洛因，然亦不能憑此推認被告無於四天前（即同年月9日）從事本件販賣第一級毒品犯行之事實。
三、按毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示「營利之意圖」為其犯罪構成要件，然「販賣」一語，在文義解釋上當然已寓含有買賤賣貴，而從中取利之意思存在。且從商業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下，仍係以牟取利益為其活動之主要誘因與目的。又政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導民眾遠離毒品、媒體報導既深且廣，對於禁絕毒品之政策，應為大眾所熟悉。再政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒品罪係重罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有之毒品交付他人。況販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等諸般事由，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，而縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價格，做為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴且海洛因價格非低，取得不易，凡為販賣之不法勾當者，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，本件被告與證人李宗倚並非親故至交，苟無利得，應不致甘冒重刑之風險而無償交付毒品，其顯有從中賺取買賣差價牟利之意圖，當無疑義。綜上所述，證人李宗倚業已明確指述與被告交易海洛因之事實，核與卷附通訊監察譯文內容相符而可採，被告空言否認，不足採信。其前揭販賣第一級毒品海洛因犯行明確，業堪認定，自應依法論科。另辯護人雖於本院聲請傳訊證人許慧娟，以證明被告陳致力並未在案發現場云云。惟本院合議庭認為依卷證資料其待證事實已足認定，爰依刑事訴訟法第163條之2規定駁回聲請，併此敘明（見本院卷第100頁）。
四、論罪部分：㈠核被告陳致力所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販
賣第一級毒品罪。其為供販賣而持有第一級毒品之低度行為，應為販賣第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡被告有如事實欄所述經法院論罪科刑並執行完畢之前科紀錄
，有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷為憑，其於徒刑執行完畢後5年內故意再犯上開有期徒刑以上之罪，為累犯，除法定本刑為死刑、無期徒刑部分，依法不得加重外，應依刑法第47條第1項規定，就法定刑為罰金刑部分加重其刑。
㈢按同為販賣毒品，其犯罪情節未必完全相同，或有大盤毒梟
者，或僅為中、小盤，甚或僅止於吸毒者間互通有無而賺取差價等情形，其販賣毒品之行為所造成危害社會之程度自屬有異，毒品危害防制條例第4條關於此類犯罪所設之法定最低本刑，不可謂不重。本件被告販賣第一級毒品之次數僅一次，對象僅一人，販賣毒品數量及所得均甚微，應係毒品交易之下游，惡性顯然遠不如大量走私進口或長期、大量販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒梟，對於他人及國家社會侵害之程度尚非重大，其所犯販賣第一級毒品罪縱科以法定最低刑度，仍嫌過重，依一般國民生活經驗法則，實屬情輕法重，而顯有堪可憫恕之情狀，爰依刑法第59條規定，酌量減輕其刑，並依法先加重（法定本刑為死刑、無期徒刑部分除外）後減輕之。
㈣辯護意旨雖謂：被告於警詢時供出其毒品上手即綽號「大胖
」之男子，可能構成毒品危害防制條例第17條第1項之減刑事由云云。惟按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，依其文義，自係供出所犯罪行之毒品來源，始得請求減輕其刑，若並非供出本次犯罪之毒品來源，而係供出其他犯罪之毒品來源，僅得於他罪中要求減刑，不得於本案中主張適用前開減刑規定。查本件被告於警詢中所供者，乃員警於99年10月13日至被告所在之皇家汽車旅館搜索時，當場查獲被告所持有第二級毒品甲基安非他命，及被告施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之毒品來源「大胖」（警卷第4、5頁、原審卷第71頁）。被告於本案始終否認販賣第一級毒品之犯行，更未曾供出其於本件販賣予證人李宗倚之第一級毒品海洛因來源為何，則就被告本次販賣第一級毒品之犯行而言，自無毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定之適用（被告至多僅得於所涉施用或持有第一、二級毒品案件部分為此主張）。故辯護人於原審請求調查被告供出其所施用毒品之來源「大胖」是否業經查獲，自無必要，併此敘明。
五、原審判決以被告罪證明確，因予適用毒品危害防制條例第4條第1項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第59條等規定論處。並審酌被告除前揭構成累犯事由之前科紀錄外，亦曾多次因施用毒品案件，屢經觀察勒戒、強制戒治，並經法院論罪科刑並執行完畢（見同前臺灣高等法院被告前案紀錄表），素行不良；及其自述教育程度為中學畢業，未婚，雖有兩名未成年子女，惟並非由其扶養，先前曾擔任送貨員、從事美髮美容業等智識程度、生活狀況；兼衡其本件遭查獲之販賣第一級毒品海洛因罪行，僅販賣予李宗倚一次，販毒所得僅1000元，所生危害及所獲利益非鉅，相較於其他大盤、中盤販賣者而言，惡性顯然較輕，然其犯後始終否認犯行，未見悔意之犯後態度等一切情狀，判處被告有期徒刑16年。另就扣案如附表一編號6、13之行動電話、電話簿（按其上記載「压之友0000000000」，即證人 陳宗倚 所持電話號碼），認係被告所有供本案犯罪所用之物，而依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。又被告向證人李宗倚收取之毒品價金1000元，為其販賣第一級毒品犯行所得財物，雖未扣案，仍應依同前條例第19條第1項規定，諭知沒收，如其全部或一部不能沒收時，以被告之財產抵償之。至於其他扣案如附表一所示之物（編號6、13除外），尚無證據證明與本案相關，均不予沒收。
六、本院經核原審認事用法，俱無不合，量刑亦稱妥適。被告上訴否認犯行云云，並無理由，其上訴應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官許美女到庭執行職務。
中華民國101年8月3日
刑事第六庭審判長法官董武全
法官孫玉文法官賴純慧以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官翁心欣中華民國101年8月3日毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
【附表一】:
┌──┬────────────────┬──┬────────────┐│編號│物品名稱│數量│備註│├──┼────────────────┼──┼────────────┤│1│安非他命│2包│與本案無關││││││├──┼────────────────┼──┼────────────┤│2│海洛因│1包│無證據證明與本案相關││││││├──┼────────────────┼──┼────────────┤│3│電子磅秤│1臺│無證據證明與本案相關││││││├──┼────────────────┼──┼────────────┤│4│夾鏈袋（內含小夾鍊袋102只）│1包│無證據證明與本案相關│├──┼────────────────┼──┼────────────┤│5│玻璃球吸食器│2個│與本案無關│├──┼────────────────┼──┼────────────┤│6│行動電話（OKWAP廠牌）（內含門號│1具│為被告所有，供本件販賣第│││0000000000號SIM卡1張）││一級毒品犯行所用之物│├──┼────────────────┼──┼────────────┤│7│行動電話（SonyEricsson廠牌）│1具│與本案無關。│├──┼────────────────┼──┼────────────┤│8│安非他命│1包│與本案無關│├──┼────────────────┼──┼────────────┤│9│帳冊│2本│無證據證明與本案相關│├──┼────────────────┼──┼────────────┤│10│行動電話（ZIKOM廠牌）（內含門號│1具│與本案無關。│││0000000000號SIM卡1張）│││├──┼────────────────┼──┼────────────┤│11│行動電話（NOKIA廠牌）（內含門號│1具│與本案無關。│││0000000000號SIM卡1張）│││├──┼────────────────┼──┼────────────┤│12│行動電話（ASUS廠牌）（內含門號│1具│與本案無關。│││0000000000號SIM卡1張）│││├──┼────────────────┼──┼────────────┤│13│寫有「压之友0000000000」之電話簿│1張│為被告所有，供本件販賣第│││││一級毒品犯行所用之物│├──┼────────────────┼──┼────────────┤│13-1│電話簿│2張│與本案無關│├──┼────────────────┼──┼────────────┤│14│行動電話（HYUNDAI廠牌）（內含門│1具│與本案無關│││號0000000000號SIM卡1張）│││└──┴────────────────┴──┴────────────┘【附表二】：
┌────────────────────────────────────┐│監察電話：0000000000（陳致力持有，以下列通話對象A）│├───────┬─────┬──────────────────────┤│日期│時間│通話內容│├───────┼─────┼──────────────────────┤│99年10月9日│01：57：12│B：要去那找你？││（通話對象B為││A：到橋下。││李宗倚持用0989││B：上次我與他去那嗎？││211277號電話）││A：華平橋。││├─────┼──────────────────────┤││02：15：00│B：到了。│└───────┴─────┴──────────────────────┘