臺灣高等法院98年度上訴字第2544號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院98年上訴字第2544號刑事判決

裁判日期：民國98年08月10日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決98年度上訴字第2544號上訴人即被告甲○○
現於臺灣臺北監獄執行中上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院九十八年度訴字第七五六號，中華民國九十八年五月二十二日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署九十八年度毒偵字第六九號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實甲○○基於施用第一級毒品及第二級毒品之犯意，於九十七年十二月十七日上午某時，在臺北市○○區○○街二段二０九之五號住處，以第一級毒品海洛因摻混第二級毒品甲基安非他命置入罐內點火燻烤後，將所產生之煙霧吸入體內之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命。嗣於同日下午二時五十分許，在上址住處為警查獲，並扣得第一級毒品海洛因三包（總毛重一點五七公克、總淨重０點七三公克）、甲○○所有、供其施用上開毒品所用之分裝鏟管一支、吸食器一組及吸管一支等物。
理由
甲、程序部分：
壹、按判決書應分別記載裁判之主文與理由；有罪之判決書並應記載「犯罪事實」，且得與理由合併記載，為九十三年六月二十三日修正之刑事訴訟法第三百零八條所明定，參諸其立法理由為：刑事有罪判決所應記載之事實應係賦予法律評價而經取捨並「符合犯罪構成要件」之具體社會事實，爰參考日本刑事訴訟法第三百三十五條第一項之立法例，將原條文後段所定「並應記載事實」修正為「並應記載犯罪事實」，以臻明確。
按關於非屬犯罪構成要件之犯罪細節，並不屬於有罪判決書必要記載之事項，自亦非判決理由所應敘述之範圍（最高法院九十四年台上字第六三三八號判決參照）；次按，有罪判決書應記載之「犯罪事實」，應係指符合犯罪構成要件之具體社會事實，如被告犯罪之時間、地點、手段以及其他該當於犯罪構成要件而足資認定既判力範圍之具體社會事實；至於構成要件以外之其他適用法律事實，例如：刑罰之加重或減輕事由，可無須在「犯罪事實」欄中記載，僅於理由內依刑事訴訟法第三百十條第四款記載其理由即足（最高法院九十四年台非第一五二號判決參照），合先敘明。
貳、證據能力認定（參見附表所列證據清單）：
一、本件證據一被告之供述，被告並未主張無證據能力；另證據二、證據三，符合刑事訴訟法第一百五十九條之四之傳聞法則之例外規定，而均得作為本件之證據。
二、證據四被告並未於本院言詞辯論終結前表示無證據能力，復查其取得過程無何明顯瑕疵，而應可作為本件之證據。
乙、認定犯罪構成要件事實所憑之證據及其認定之理由：
一、前揭事實，業據被告甲○○於原審及本院審理時坦承不諱，且被告於前揭時、地為警查獲所採集之尿液經送鑑定結果，呈安非他命類（甲基安非他命）及鴉片類（嗎啡）陽性反應，此有臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告附卷可稽（見九十八年度毒偵字第六九號卷第一七八頁），而扣案之毒品粉末三包（總毛重一點五七公克、總淨重０點七三公克），經鑑定結果，確含有海洛因成分乙節，亦有卷附法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書足參（見九十八年度毒偵字第六九號卷第一七五頁）。此外，復有分裝鏟管一支、吸食器一組及吸管一支扣案可資佐證，足認被告之自白，與事實相符。
二、再按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第十條定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第二十條、第二十三條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於九十二年七月九日修正公布，自九十三年一月九日施行，其中第二十條、第二十三條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於五年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第十條處罰（最高法院九十七年度第五次刑事庭會議決議參照）。
本案被告前於八十七年間因施用毒品案件，經原審裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經原審以八十七年度毒聲字第八五三號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣戒治成效經評定為合格，而無繼續戒治之必要，經原審以八十八年度毒聲字第八九號裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，於八十八年二月十一日停止戒治出所，同年九月二日交付保護管束期滿，視為強制戒治期滿執行完畢，由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官於八十九年一月十日以八十九年度戒毒偵字第一０號為不起訴處分確定。復於八十八年間因施用毒品案件，經原審以八十八年度毒聲字第二九六三號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經本院以八十九年度毒聲字第七七號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣戒治成效經評定為合格，而無繼續戒治之必要，經原審以八十九年度毒聲字第一九九四號裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，於八十九年九月二日停止戒治出所，九十年一月二十日交付保護管束期滿，視為強制戒治期滿執行完畢，由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官於同年二月五日以九十年度戒毒偵字第三五號為不起訴處分確定。復於九十四年間因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以九十四年度訴字第九八九號判處有期徒刑七月、三月，應執行有期徒刑八月確定；又於九十四年間因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以九十四年度訴字第二五二四號判處有期徒刑一年、六月，應執行有期徒刑一年四月確定，嗣經該院以九十六年度聲減字第二四號裁定減為有期徒刑六月、三月，應執行有期徒刑七月確定。經送監接續執行前開有期徒刑八月、七月，於九十六年七月十一日因縮短刑期假釋出監，付保護管束，於同年月二十日保護管束期滿，未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論，此有本院被告前案紀錄表附卷可憑。茲被告於強制戒治執行完畢釋放後五年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其本案再度施用毒品之時間，在初犯經強制戒治執行完畢釋放五年以後，然依前開說明，已不合於「五年後再犯」之規定，自無適用毒品危害防制條例第二十條實施觀察、勒戒或強制戒治之餘地。
三、綜上所述，本件事證明確，被告施用海洛因及甲基安非他命犯行洵堪認定，應予依法論科。
丙、適用法律：
一、查海洛因及甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第二條第二項第一款及第二款所列之第一級毒品及第二級毒品。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品及同條第二項之施用第二級毒品罪。
二、吸收犯：被告持有第一級毒品及第二級毒品之低度行為，應分別為施用第一級毒品及第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。
三、想像競合犯：被告以一行為同時施用第一級毒品及第二級毒品，而觸犯二構成要件不同之罪名，為想像競合犯，依刑法第五十五條規定，應從一重之施用第一級毒品罪論處；公訴意旨雖認被告係分別施用第一級毒品及第二級毒品，應予分論併罰云云（見本院卷第六二至六四頁），然公訴人並未舉證以實其說，自難遽為不利於被告之認定。
四、累犯：再查被告前於九十四年間因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以九十四年度訴字第九八九號判處有期徒刑七月、三月，應執行有期徒刑八月確定；又於九十四年間因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以九十四年度訴字第二五二四號判處有期徒刑一年、六月，應執行有期徒刑一年四月確定，嗣經該院以九十六年度聲減字第二四號裁定減為有期徒刑六月、三月，應執行有期徒刑七月確定。經送監接續執行前開有期徒刑八月、七月，於九十六年七月十一日因縮短刑期假釋出監，付保護管束，於同年月二十日保護管束期滿，未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論，此有卷附本院被告前案紀錄表可按，其於五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，依刑法第四十七條第一項規定，加重其刑。
丁、維持原判決及駁回上訴之理由：
一、查原審認被告罪證明確，適用刑事訴訟法第二百七十三條之一第一項、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第五十五條、第四十七條第一項、第三十八條第一項第二款，量處被告有期徒刑一年四月，扣案之第一級毒品海洛因（總淨重零點七三公克）沒收銷燬之，分裝鏟管一支、吸食器一組及吸管一支均沒收，經核認事用法，並無違誤，量刑亦屬妥當，應予維持。
二、上訴人即被告以犯罪事實業經其坦承不諱，認原審判決量刑過重為理由提起上訴，惟上訴人執此認原審判決量刑過重尚無理由，已如前所述，其上訴應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官賴俊雄到庭執行職務。
中華民國98年8月10日
刑事第十八庭審判長法官吳鴻章
法官徐昌錦法官陳健順以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官劉寶鈴中華民國98年8月10日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條第1項、第2項施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
附表：證據清單
證據一：被告甲○○供述（警詢、偵訊、原審、本院）。證據二：臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告（偵卷第一七八頁）。
證據三：法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書（偵卷第一七五頁）。
證據四：扣案之海洛因（淨重零點七三公克）、分裝鏟管一支、吸食器一組、吸管一支。