裁判字號：臺灣高等法院高雄分院97年上易字第181號民事判決
裁判日期：民國99年07月14日
裁判案由：清償債務
臺灣高等法院高雄分院民事判決97年度上易字第181號上訴人高雄市立明華國民中學法定代理人 黃淑卿 訴訟代理人 許再定 律師受告知人日安營造股份有限公司法定代理人丁○○被上訴人塑恆股份有限公司法定代理人丙○○訴訟代理人 黃啟倫 律師
參加人財政部臺灣省南區國稅局法定代理人乙○○訴訟代理人甲○○上列當事人間清償債務事件，上訴人對於中華民國97年6月3日台灣高雄地方法院97年度訴字第322號第一審判決提起上訴，本院於民國99年6月23日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：因被上訴人塑恒股份有限公司（下稱塑恒公司）對於訴外人日安營造股份有限公司（下稱日安公司）有票據債權新臺幣（下同）117萬6659元存在，乃先於民國(下同)93年10月1日具狀聲請對日安公司之財產實施假扣押，業經台灣高雄地方法院院於93年9月15日以93年度裁全字第4416號裁定，由被上訴人提供24萬元或同額之安泰銀行無記名可轉讓定期存單供擔保，在117萬6659元範圍內得為假扣押；俟經被上訴人提供上開擔保金額聲請對日安公司之財產為假扣押，亦經台灣高雄地方法院核發93年度執全字第2422號扣押執行命令（即假扣押強制執行事件），准對第三人即上訴人高雄市立明華國民中學（下稱明華國中）於11
7萬6659元範圍內，禁止日安公司向上訴人收取債權或為其他處分，上訴人亦不得向日安公司清償，該扣押執行命令並已於93年10月14日送達於上訴人；惟因上訴人於93年10月19日具狀聲明異議稱：日安公司對其已無任何工程款或其他款項足供領取等語，並即不顧台灣高雄地方法院上開扣押執行命令之送達，旋於93年10月22日將日安公司對上訴人可領取之第28期工程款449萬4533元給付予日安公司；被上訴人不得已只得於93年12月3日對於日安公司及上訴人訴請（台灣高雄地方法院94年度訴字41號民事事件）給付票款117萬6659元，業經本院以95年度上易字第137號民事判決（下稱前案判決）：「確認日安營造股份有限公司對於被上訴人（即本件上訴人）有新臺幣壹佰壹拾柒萬陸仟陸佰伍拾玖元之債權存在。」確定在案。被上訴人乃再於前案判決確定後，向台灣高雄地方法院聲請執行上開假扣押債權，亦經該院於96年8月23日核發96年度執字第65686號支付轉給執行命令，命上訴人將日安公司對其債權於117萬6659元之範圍內向台灣高雄地方法院民事執行處支付。詎料上訴人於接獲上開支付轉給執行命令後，猶執陳詞否認上開假扣押債權存在，並具狀向台灣高雄地方法院聲明異議。惟兩造間就上開債權之爭議，已受前案判決效力所及，上訴人再為聲明異議實無理由。為此，爰依強制執行法第120條第2項等法律規定，提起本件訴訟，並聲明：（一）上訴人應給付台灣高雄地方法院民事執行處117萬6659元，及自本起訴狀繕本送達上訴人之翌日（即97年1月3日）起至清償日止，按週年利率百分之五計算之法定遲延利息。（二）願供擔保，請准宣告得為假執行。
二、上訴人則以：日安公司向其承攬施作之「高雄市明華國中第一期新建工程」（下稱系爭工程），雖尚有工程款債權（含工程保留款及契約追減數等）2067萬86元，然因日安公司違約，經監造之 黃建興 建築師事務所於96年9月5日初估：日安公司尚應支付上訴人預估保固金172萬6896元、逾期罰款1726萬8961元，及初驗收未執行扣款333萬4504元，上訴人係依系爭工程合約第21條約定就上開債權可優先自工程款中逕行扣抵，經扣抵後尚不足187萬665元，故日安公司對上訴人已無任何工程款債權存在。又前案判決僅係確認日安公司對上訴人有117萬6659元之債權存在，上訴人自得以下列事由置為抗辯，並聲明：（一）駁回被上訴人之訴及其假執行之聲請。（二）如受不利之判決，願供擔保以代釋明，請准宣告得免為假執行。
⒈前案判決（即本院95年度上易字第137號民事判決）僅在回
復假扣押前之狀態，所謂「回復損害發生前之原狀」，係指「假扣押」狀態，而非「收取命令或支付轉給」狀態，亦即回復伊尚未給付日安公司前之狀態，換言之，即日安公司對伊除尚有工程保留款或其他工程尾款請求權外，另回復本件第28期工程117萬6659元，仍在明華國中之狀態，並且該第28期工程款項因假扣押而不得給付日安公司。且回復假扣押之狀態之同時，當時被上訴人對於日安公司尚未取得任何確定債權，因此被上訴人無權對伊主張任何日安公司之權利。⒉前案判決對伊之本案抗辯，並無既判力，即前案判決，係對
伊就日安公司之工程款或其他債權為假扣押，並非核發支付轉給給或移轉命令或收取命令，足證前案判決所回復之假扣押狀態，對於所主張之債權能否成立，並無實質確定力，而應另於他案作本案判決始有確定力或既判力。另依伊與日安公司簽立之系爭工程契約第21條之約定，伊有權優先從工程款、工程保留款或保證金扣抵及追償，即伊已經優先取得對日安公司第28期工程款所有權。且前案判決無論主文判斷或理由判斷，完全未曾提及本案答辯狀陳述之下列內容：「（一）依黃建興建築師所出具之初估應付款項所載（詳原審院卷第46頁），日安公司雖在明華國中尚有契約工程款2067萬
86元，但仍積欠明華國中5﹪保留款801萬2105元、契約追減額21萬390元、預估保固金172萬6896元、逾期罰款1726萬8916元、初驗未執行扣款初估約333萬4504元，依其與明華國中簽立之系爭契約第21條約定，明華國中得主張逕行扣抵及追償後，尚有不足187萬665元。（二）依最高法院94年度台上字1304號民事判決意旨：『定作人得逕行自承攬人所得主張之債權額內，扣除約定工作有瑕疵或承攬人有其他債務不履所生之損害金額，且該可得扣除之債權縱已經承攬人之債權人扣押，定作人仍得執以對抗執行債權人』所示，伊自得引用據為對抗被上訴人之主張。是前案判決從未對此作出任何成立與否之裁判，足認被上訴人主張本案被告之抗辯，已為前案判決效力所及，顯有錯誤。
⒊前案判決對於上訴人（即本件被上訴人，下同）備位之訴：
「上訴人可否以被上訴人（即本件被告，下同）違反系爭執行命令，主張依侵權行為回復原狀，確認日安公司對被上訴人有117萬6659元之債權存在？」聲明部分，僅有回復「損害發生前之原狀」，即回復系爭第28期工程給付前假扣押之原狀，即僅就：「明華國中於收受本院系爭執行命令《指本院93執全字第2422號假扣押命令，而非指本院96執65686號支付轉給執行命令》後，仍給付系爭第28期工程款之事實」作出判斷而已。至於對上訴人即本件被上訴人塑恒公司先位之訴：「塑恒公司能否代位日安公司請求明華國中給付117萬6659元及其利息，暨代為受領」聲明部分，已為「無理由」駁回之判決，被上訴人自應受該判決既判力之拘束，而不得再提起本件訴訟請求：「上訴人應給付台灣高雄地方法院民事執行處117萬6659元，及自本起訴狀繕本送達上訴人之翌日至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息」。
⒋本案訴訟標的為：「訴外人日安公司對上訴人之工程款請求
權」，而前案判決之訴訟標的為：「上訴人明華國中對訴外人日安公司之債務不履行之損害賠償請求權及上訴人於訴外人日安公司與被上訴人塑恒公司之扣抵權與抵銷權」，兩個案件之訴訟標的並不相同，本件訴訟應對上訴人之抗辯及被上訴人之主張，分別重為質體之認定。且前案為「確認之訴」，僅確認訴外人日安公司於93年10月14日對伊有117萬6659元之債權存在，對於伊之本案抗辯：「（一）上訴人明華國中對訴外人日安公司之債務不履行之損害賠償請求權；（二）上訴人對於訴外人日安公司與被上訴人之扣抵權與抵銷權；（三）上訴人對於被上訴人之扣抵權與抵銷權。」，並無實質確定力。而前案判決就上訴人即本件被上訴人塑恒公司先位之訴請求部分：「塑恒公司能否代位日安公司請求明華國中給付117萬6659元及其利息，暨代為受領？，業已判決：「無理由」駁回，被上訴人自應受其判決既判力之拘束，不得再為本件訴訟請求。
⒌本件被上訴人訴之聲明：「上訴人應給付台灣高雄地方法院
民事執行處117萬6659元，及自本起訴狀繕本送達上訴人之翌日至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息」，其所依據者乃台灣高雄地方法院96年度執字第65686號支付轉給命令，惟依日安公司與上訴人簽立之系爭工程契約第21條之約定，上訴人就日安公司之債權有優先從其工程款、工程保留款或保證金扣抵及追償之權利，且該債權縱已經承攬人之債權人扣押，亦不影嚮定作人仍得執以對抗執行債權人；又台灣高雄地方法院96年度執字第65686號支付轉給命令，僅屬於普通債權，無法優先於上訴人上開扣抵權及抵銷權。另台灣高雄地方法院93年度執全字第2422號假扣押命令，並無實質確定私權效力，是被上訴人對於所主張之債權能否成立，應另於他案作「本案之判決」，始有確定力或既判力。
三、參加人財政部臺灣省南區國稅局則以：㈠參加人因納稅義務人信建企業有限公司(下稱信建公司)之
營業稅執行事件，法務部行政執行署台南行政執行處(下稱台南行政執行處)於94年4月19日以 南執忠 90年度營稅執特字第00000209號執行命令扣押信建公司對訴外人日安公司之工程款債權(依本院93年度上字第102號判決主文，日安公司應給付信建公司工程款128萬5585元)，茲因日安公司未對上開執行命令聲明異議，亦未依該命令履行，台南行政執行處另以95年11月22日南執忠95年度他執字第56號執行命令，命日安公司之債務人高雄市政府於日安公司條件成就得收取對其之債權時，在128萬5585元及自90年8月7日起至清償日，按年息5%計算利息及執行必要費用範圍內，禁止高雄市政府向日安公司清償，並應迅復扣押情形。此經高雄市政府轉上訴人明華國中辦理，上訴人對上開債權聲明異議，台南行政執行處即通知參加人，參加人因認上訴人聲明不實，即向台灣高雄地方法院提起確認債權存在之訴(台灣高雄地方法院96年度訴字第103號)。
㈡上訴人對上開執行命令聲明異議理由略以：訴外人日安公司
俟工程正式驗收後可領金額1244萬7591元，又工程保留款為
801萬2105元，另履約保證金為466萬3964元，共計2512萬3660元，上訴人對日安公司另有1929萬5857元之債權（含逾期罰款約計1726萬8961元、空污費30萬元及保固金172萬6896元），遭其他債權人扣押債權1030萬5451元，經抵銷後日安公司尚不足支付上訴人上開債權。而按民法第340條規定，受債權扣押命令之第三債務人，於扣押後，始對其債權人取得債權者，不得以其所取得之債權與受扣押之債權為抵銷。依此，第三債務人即上訴人於扣押前已對日安公司取得債權者，仍得以其所取得之債權與受扣押之債權為抵銷。是以，日安公司對上訴人2512萬3660元之債權，扣除上訴人對日安公司之1929萬5857元債權後，尚餘582萬7803元。至於上訴人另稱日安公司另有債權人對其主張債權，並主張扣押1030萬5451元一事，係他債權人對訴外人執行假扣押之保全程序，其債權之受償順序依稅捐稽徵法第6條第1項規定係次於參加人之租稅債權，且迄今上訴人亦未對系爭工程款提出合於政府採購法之結算驗收證明書，是上訴人主張日安公司對其之債權餘額不足支付參加人之扣押債權不足採信。故參加人訴請確認訴外人日安公司對上訴人仍有債權128萬5585元存在，洵屬依法有據。
四、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，於本院聲明：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人在第一審之訴駁回。（三）第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
被上訴人則答辯聲明：（一）上訴駁回。（二）第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。
參加人則答辯聲明：（一）上訴駁回。（二）第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。
五、兩造所不爭執之事項：㈠被上訴人對於日安公司有票據債權117萬6659元存在，業經台灣高雄地方法院94年度訴字第41號判決確定在案。
㈡被上訴人於93年10月1日曾具狀向台灣高雄地方法院聲請對
日安公司之財產實施假扣押，經該院於93年10月6日核發93年度執全字第2422號扣押執行命令，在上開金額範圍內，禁止日安公司向上訴人收取債權或為其他處分，上訴人亦不得向日安公司清償，該扣押執行命令於93年10月14日送達上訴人；上訴人於93年10月19日具狀聲明異議稱：日安公司對其已無任何工程款或其他款項足供領取等語，惟嗣於93年10月22日將第28期工程款449萬4533元給付日安公司。
㈢上訴人訴請確認日安公司對上訴人有上開金額之債權存在，
經本院以95年度上易字第137號民事判決確認日安公司對於上訴人有上開金額之債權存在，並告確定。
㈣被上訴人於前案判決確定後，再向台灣高雄地方法院聲請執
行上開債權，經該院於96年8月23日核發96年度執字第6568
6號支付轉給執行命令，命上訴人將日安公司對其之債權於
117萬6659元之範圍內向該院支付，上訴人於收受上開支付轉給命令之10日內具狀向該院聲明異議。
六、兩造爭執之事項：㈠上訴人於本案所為日安公司之工程款經扣抵違約罰款、保固
金、初驗未執行扣款後已無餘額之抗辯，是否為前案判決之既判力效力所及？㈡若不為既判力效力所及，上訴人依系爭工程合約第21條規定
就其對日安公司之前揭債權，與日安公司對其之工程款債權逕為扣抵之後，日安公司對上訴人是否仍有工程款債權存在足供支付被上訴人？
七、本院之判斷：㈠上訴人於本件所為日安公司之工程款經扣抵違約罰款、保固
金、初驗未執行扣款後已無餘額之抗辯，是否為本院95年度上易字第137號民事確定判決之既判力效力所及？經查，⒈本件被上訴人於93年9月15日聲請原審法院以93年度裁全字
第4416號裁定：「債權人以新臺幣24萬元或同額之安泰銀行無記名可轉讓定期存單為債務人供擔保後，對於日安公司之財產，在新臺幣1,176,659元之範圍內，得為假扣押。」，准予對於日安公司之財產為假扣押；嗣被上訴人復以上開假扣押裁定書為執行名義，聲請原審法院於93年10月6日以93年度執全字第2422號對日安公司裁定：「禁止債務人日安營造股份有限公司收取債權，或為其他處分，第三人（指明華國中）亦不得向債務人清償。」之扣押執行命令等情，業據原審依職調閱上開假扣押裁定、扣押執行命令之卷宗核閱無訛，堪信屬實。
⒉而本院95年度上易字第137號民事判決，係因上訴人就其於
93年10月10日收受上開扣押執行命令，並於93年10月11日就扣押執行命令為聲明異議後，仍於93年10月22日將工程款4,494,533元給付日安公司，其後業由被上訴人於93年12月
1日依票據關係、民法代位權及強制執行請求權等法律關係，對於日安公司、明華國中訴請：㈠被告日安公司應給付原告1,176,659元及其法定遲延利息，並就原告勝訴金額願供擔保，請准宣告得為假執行；㈡確認被告日安公司對於被告明華國中有1,176,659元之債權存在等情（詳原審94年度訴字第41號民事判決書，一審卷第7頁至第14頁）在卷。而原審94年度訴字第41號民事事件，其判決內容略以：「被告日安公司應給付原告1,176,659元及其法定遲延利息，並宣告原告供相當之擔保金額後，得為假執行；原告其餘之訴駁回。」，其中就日安公司應給付被上訴人1,176,659元及其法定遲延利息部分，因未據上訴已告確定。其後因被上訴人就其受不利判決部分提起上訴，及於第二審（本院95年度上易字第137號）依侵權行為法則追加備位聲明：「確認日安公司對被上訴人有1,176,659元之債權存在」等情，有上開第二審民事卷宗可稽。嗣經民事第二審審理後，於96年7月4日判決：「上訴駁回。確認日安營造股份有限公司對被上訴人有新臺幣壹佰壹拾柒萬陸仟陸佰伍拾玖元之債權存在。」等情，有上開民事第二審判決書附卷足憑。經查，上開民事第二審判決就上訴駁回部分，其判決係針對上訴人先位訴之聲明：「被上訴人（即被告）應給付日安公司1,176,659元及其法定遲延利息，並由上訴人（即原告）代為受領」部分，其判決理由略以：「上述扣押執行命令，係禁止日安公司收取債權或為其他處分，被上訴人亦不得向日安公司清償之禁止命令，非收取或支付轉給命令，即被上訴人尚不能對日安公司為給付，準此，則上訴人主張『代位』日安公司請求被上訴人給付1,176,659元及利息，並由上訴人代為受領自屬無據。」，此有上開民事第二審判決書可據。另上開民事第二審判決就上訴人備位訴之聲明：「確認日安公司對被上訴人有1,176,659元之債權存在」部分，其判決理由略以：
「被上訴人違反系爭（扣押）執行命令，仍給付日安公司工程款，顯然違反保護他人之法律而有過失，被上訴人亦自認接獲系爭（扣押）執行命令後，仍給付日安公司上開款項有疏失（詳原審卷第153頁），被上訴人違反系爭執行命令，對日安公司其中1,176,659元之清償行為，依強制執行法第51條第2項規定，對上訴人固不生效力，已如前述，惟要難謂債權人即上訴人之債權無法實現並非受有損害，上訴人主張依侵權行為之法律關係，請求回復損害即回復發生前之原狀，自屬有據。從而上訴人基於侵權行為法則請求回復原狀，求為確認日安公司對被上訴人有1,176,659元之債權存在為有理由，應予准許。」等情，亦有上開民事第二審判決書附卷足據。又被上訴人於上開民事第二審判決確定（96年7月4日）後，即於96年9月26日以上開民事第二審確定判決為執行名義，聲請原審法院於96年8月23日對於上訴人核發96年度執字第65686號支付轉給執行命令：「將債務人（日安公司）對於第三人高雄市立明華國民中學之債權，在1,176,659元範圍內，向本院支付（得以支匯票或支票寄交本院）」，亦據原審依職權調閱該支付轉給執行命令卷宗核閱無訛在案。惟因上訴人就上開支付轉給執行命令聲明異議，被上訴人乃提起本件訴訟，有被上訴人於96年9月26日之民事起訴狀在卷足稽。
⒊綜上所述，可見本院95年度上易字第137號民事判決准被上
訴人於該案追加之備位之訴，判決確認日安公司對明華國中有117萬6659元之債權存在，僅在回復假扣押前之狀態，亦即回復明華國中尚未給付日安公司前之狀態，亦即其係實體認定在假扣押前日安公司對明華國中有117萬6659元之工程款債權存在，尚非認定被上訴人於取得對日安公司之實體判決之執行名義，於96年8月23日對明華國中核發支付轉給命令時，日安公司對明華國中有117萬6659元之債權存在，且無論上訴人於上開本院95年度上易字第137號案件所為之上述抗辯，是否有理，上開案件仍應依回復假扣押前之狀態為準認定當時日安公司對明華國中有117萬6659元之債權存在而准被上訴人在該案追加之備位之訴，從而自應認上訴人所為之日安公司之工程款經抵扣違約罰款、保固金、初驗未執行扣款後已無餘額之抗辯，並非上述本院95年度上易字第13
7號判決之既判力效力所及。㈡若上開抗辯非本院95年度上易字第137號民事確定判決之既
判力效力所及，上訴人依系爭工程合約第21條規定就其對日安公司之前揭債權，與日安公司對其之工程款債權逕為扣抵之後，日安公司對上訴人是否仍有工程款債權存在，足供支付被上訴人？⒈如上所述，本件應對被上訴人聲請於96年8月23日核發支付
轉給執行命令時，日安公司對明華國中有無117萬6659元債權可供支付轉給被上訴人為實體之認定。
⒉按「實施查封後，債務人就查封物所為移轉、設定負擔或其
他有礙執行效果之行為，對於債權人不生效力。」，強制執行法第51條第2項定明文。而「執行法院依強制執行法第一百十五條第一項規定，就執行債務人對第三人之債權所發「禁止」執行債務人收取該債權或為其他處分並「禁止」第三人向執行債務人清償之「執行命令」(扣押、禁止命令)，旨在避免因執行債務人之行為，使其應受執行之債權於執行前歸於消滅，致有害於執行債權人之權益。」，「扣押命令對於債務人及第三人之效力，依強制執行法第一百十五條第一項規定，係禁止執行債務人收取對於第三人之金錢債權或為其他處分，並禁止第三人向執行債務人清償。執行債務人或第三人如有違反，對於執行債權人不生效力。」，此有最高法院86年度台上字第897號、94年度台上字第1719號等民事判決理由可資參照。從而上訴人於93年10月14日收受原審法院核發之93年度執全字第2422號假扣押執行命令時，仍於93年10月22日將日安公司對其之第28期工程款449萬4533元債權給付日安公司，其已違反上開假扣押執行命之強制規定，故其向日安公司清償之其中117萬6659元自屬對於執行債權人即被上訴人不生效力。
⒊上訴人迭次辯稱，日安公司在上訴人處尚有工程款（含工程
保留款及契約追減數等）2067萬86元，但日安公司尚應支付上訴人預估保固金172萬6896元，逾期罰款1726萬8961元及初驗收未執行扣款粗估約333萬4504元，依日安公司與上訴人間之系爭契約第21條約定，上訴人得逕行扣抵日安公司之工程款2067萬86元，扣抵後尚不足187萬665元，故無餘額可給付被上訴人云云，並提出黃建興建築師於96年9月5日出具之粗估應付款項單一份為證（見一審卷第46頁），惟依上訴人發給參加人之95年12月15日高市明華中總字第09500003016號函所載，上訴人表示日安公司尚有履約保證金446萬3964元可資扣抵，有該函在卷可稽，是，經扣抵後尚有餘額可資支付被上訴人，上訴人嗣後雖改稱，改繕經費為1072萬6854元云云，惟查，此與其先前迭次自認之經額不符，又依上訴人提出之96年3月8日初驗（複驗）紀錄所載缺失，並經建築師估計應予扣款之金額為333萬4504元，且迭次於原審及本院自認應扣之修繕款為333萬4504元，於98年4月24日言詞辯論期日仍稱應扣之修繕款為333萬4504元，嗣變更此自認，又上訴人使用學校建物已五年之久，其嗣後主張之增加之修繕費是否日安公司之工程缺失所造成，已非無疑，故上訴人此部分抗辯，並不足採。
八、綜上所述，被上訴人依強制執行法第120條第2項、原審核發之支付轉給命令，訴請上訴人應給付原審法院民事執行處
117萬6659元，及自起訴狀繕本送達上訴人之翌日（97年1月3日）起至清償日止按週年利率百分之五計算之法定遲延利息，並分別准供擔保宣告假執行，雖非以此為理由，惟其結果，並無不同，仍應予維持，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
九、兩造其餘攻擊防禦之方法與判決之結果不生影響，爰不予一一論述，併此敘明。
十、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第2項、第1項、第78條，判決如主文。
中華民國99年7月14日
民事第四庭
審判長法官蔡文貴法官謝靜雯法官黃科瑜以上正本證明與原本無異。
本件判決不得上訴。
中華民國99年7月19日
書記官彭筱瑗