裁判字號：最高法院95年台上字第1448號刑事判決
裁判日期：民國95年03月23日
裁判案由：貪污
最高法院刑事判決九十五年度台上字第一四四八號
上訴人甲○○選任辯護人 林春榮 律師
李慶松 律師上列上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十四年十二月十二日第二審更審判決（九十四年度上更㈠字第二六七號，起訴案號：台灣南投地方法院檢察署九十二年度偵字第三九一八號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於利用職務上之機會，詐取財物（二罪）部分撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決認定：一、上訴人甲○○係南投縣政府警察局草屯分局（下稱草屯分局）刑事組偵查員，自民國八十八年九月至九十一年一月三十一日專責查緝槍枝業務，並於八十八年四月十二日起擔任刑事小隊長，為依據法令從事公務之人員。其於查緝槍枝期間，為取得工作績效及緝槍獎金，不循正途，基於概括之犯意：（一）緣莊○民、李○富及紀○彥於八十七年四月七日在南投縣草屯鎮「 佳樂 汽車旅館」為警搜獲具殺傷力之改造手槍一支（槍枝管制編號：0000000000號）及子彈五發；莊○民於該案偵查中供稱係綽號「文風」所寄放，為規避刑責，隨於同年四月二十四日與鄧○景至台灣台北看守所接見因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件羈押於該所之洪○豐，要求洪○豐為其頂槍認罪，經洪○豐拒絕。莊○民與鄧○景得知蔡○豐亦因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件羈押於台灣南投看守所，且其名字中亦有「豐」字，二人遂至台灣南投看守所接見羈押於該所之蔡○豐，表示願給予新台幣（下同）三十萬元安家費為條件，要求蔡○豐扛起在「佳樂汽車旅館」起獲之槍彈為其持有藏置，經蔡○豐允諾。蔡○豐因與草屯分局負責肅槍業務之上訴人熟識，隨於八十七年四月二十九日，向台灣南投看守所報告欲自動報繳槍械，佯稱：伊於八十七年二月二日將克拉克制式九○手槍一支及子彈數發藏於草屯鎮佳樂汽車旅館前草堆中云云，並以恐遭不利為由，請求由草屯分局刑事組警員借提云云。嗣經台灣南投看守所陳報台灣南投地方法院檢察署（下稱南投地檢署）檢察官指揮草屯分局派員借提蔡○豐偵查，該分局乃派負責肅槍業務並與蔡○豐熟識之上訴人前往借提。上訴人明知上開槍彈並非蔡○豐所持有藏放，仍於同年五月一日借提蔡○豐至「佳樂汽車旅館」時，以要求蔡○豐頂下另一支槍枝以增加其工作績效為條件，始願意配合蔡○豐、李○富及莊○民等人製作不實筆錄，並更正蔡○豐關於上開槍枝藏放地點之供詞，使之與被查獲地點相符，復與蔡○豐協議，以蔡○豐想出監所時，即呈報欲報繳槍枝，並請求由草屯分局借提；蔡○豐每次借提出來，均要擔下槍枝以作為上訴人之工作績效，上訴人則准許蔡○豐在借提期間進行性交易及暗示日後會給予回報等條件，因雙方均有益處，經蔡○豐同意後，上訴人隨即應蔡○豐之要求，明知由陳○宏及其母親開設、由張○上擔任經理，位於草屯鎮之「漂亮寶貝護膚中心」有媒介性交易行為，仍從旁予以援助，讓蔡○豐聯絡「漂亮寶貝護膚中心」媒介應召女郎Ａ１（姓名年齡詳卷）至「佳樂汽車旅館」，允許Ａ１與蔡○豐在「佳樂汽車旅館」中進行性交易。俟蔡○豐完事後，上訴人再將蔡○豐押解至草屯鎮茄荖山墳墓蔡○豐祖母墓地旁之空地，並將其在不詳時、地未經許可持有，具殺傷力之西班牙LLAM
A廠製制式手槍一支（槍枝管制編號：0000000000號）及不具殺傷力之子彈四發，置放於上開地點，由蔡○豐佯裝起出槍彈，並拍攝照片存證。嗣返回草屯分局後，上訴人明知上開查獲槍彈為不實事項，仍分別對蔡○豐、李○富及莊○民製作不實之訊問筆錄，足以生損害於蔡○豐及司法機關追訴犯罪之正確性，並持上開筆錄將蔡○豐移送南投地檢署檢察官偵查（八十七年度他字第九一號、八十七年度偵字第一九八四號），該署檢察官偵查後移送台灣南投地方法院併辦，該院判處蔡○豐有期徒刑二年，並於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所，強制工作三年（八十七年度易字第一五九號）。嗣經最高法院檢察署檢察總長提起非常上訴，由最高法院改判蔡○豐有期徒刑一年六月，併科罰金二萬元，並於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所強制工作三年確定。上訴人因施用上開詐術，使南投縣政府警察局陷於錯誤，而發給二千五百元之緝槍獎金及記一大功之獎勵（此部分事實以甲事實稱之）。（二）八十八年「九二一地震」後，蔡○豐因案在台灣台中監獄服刑，擔心地震後家中情況，亟思返家探視，即於同年十月二十二日向監獄人員表示要自動報繳槍枝，並以恐遭誣陷為由，希望由草屯分局警員陪同前往取槍，經台灣台中監獄報告南投地檢署，由該署指派檢察官應蔡○豐之要求核發偵查指揮書予草屯分局，草屯分局則指派負責肅槍業務且與蔡○豐熟識之上訴人負責查案；上訴人遂於同年十一月二日持南投地檢署檢察官核發之指揮書，借提蔡○豐外出追查贓證物品，因上訴人與蔡○豐前已有協議，即同意讓蔡○豐返家，並為其安排性交易，蔡○豐則允諾頂槍認罪；上訴人因槍枝未備妥，即以尚有一支槍械因地震住所零亂無法立即起獲為由，於次日即十一月三日再次借提蔡○豐外出，但上訴人槍枝仍未備妥，因礙於借提時限，為求交差，遂將蔡○豐押回其在南投縣○○鎮○○路○○○號住處，拿出二支不具殺傷力之玩具手槍（槍枝管制編號：0000000000、0000000000號），置於該處後庭院及後院房間內，再由蔡○豐佯裝起出上開手槍，並拍攝照片存證。上訴人並承前犯意，讓蔡○豐聯絡上開「漂亮寶貝護膚中心」媒介同一名應召女郎（Ａ１花名「 真真 」）至蔡○豐住處房間內為性交易。事畢，再返回草屯分局，上訴人明知上開查獲手槍為不實事項，仍承前同一犯意，將上開不實事項登載於職務上所製作之訊問筆錄，足以生損害於蔡○豐及司法機關追訴犯罪之正確性；上訴人復持上開不實筆錄將蔡○豐移送南投地檢署檢察官偵查（八十八年度偵字第四九七四號），嗣因上開手槍不具殺傷力而由該署檢察官為不起訴處分確定，上訴人因而未獲得緝槍獎金（此部分事實以乙事實稱之）。二、林○政、林○名兄弟於九十一年八月二十四日因持槍強盜案件，遭警緝獲，同時起出五把槍枝，並羈押於台灣台中看守所；上訴人明知林○政、林○名並未另外持有槍械，另基於概括之犯意：（一）於九十一年八月二十七日製作職務上所掌管之不實筆錄，請業已假釋出獄之蔡○豐在筆錄上簽名擔任秘密證人指稱林○政持有槍枝，並將其於不詳時地未經許可持有具殺傷力仿 貝瑞塔 改造手槍一把（槍枝管制編號：0000000000號）、制式子彈五發交予蔡○豐，囑蔡○豐等候通知再將槍枝擺放好，蔡○豐同意配合後，並以書信表示「這幾天我會請 七農 上去看你」等語，寄至台灣台中看所守予林○政；上訴人明知蔡○豐並未檢舉林○政持有上開槍彈，仍將上開不實事項登載於職務上所掌管之訊問筆錄，並以蔡○豐之上開指證筆錄，向台灣台中地方法院檢察署（下稱台中地檢署）檢察官借提林○政，誣指林○政非法持有槍械。嗣因蔡○豐臨時反悔，上訴人便於九十一年九月三日，偕同草屯分局刑事組偵查員陳○苑、李○勇、洪○田一同前往借提林○政，上訴人對林○政表示將提供改造四五手槍一把，要求林○政承擔以作為其績效，林○政因害怕刑求，因而同意。至草屯分局後，上訴人先於同日十一時三十五分許，對林○政製作不實筆錄，由林○政配合說出槍枝藏放處，並請林○政指稱林○名亦持有一把手槍，嗣再由上訴人帶同陳○苑、李○勇押解林○政○○○鎮○○路○○○○號林○政住處，上訴人先在二樓觀看環境，將其於不詳時、地持有未經許可具殺傷力之改造四五手槍一把（槍枝管制編號：000000000號）放置於林○政住處浴室旁之透明小置物箱中，蓋上鞋子作為掩飾，再由林○政起出並拍攝照片存證。嗣於同日十五時三十五分許返回草屯分局後，上訴人明知上開改造四五手槍非林○政所持有，仍承前犯意，將上開不實事項登載於職務上所掌管之訊問筆錄，足生損害於林○政及司法機關對於犯罪追訴之正確性，上訴人並持上開不實筆錄移送台中地檢署檢察官偵查（此部分事實以丙事實稱之）。（二）上訴人復於九十一年九月十八日，假借上開筆錄之內容，偕同陳○苑、李○勇，前往台灣台中看守所及台中少年戒治所借提林○政及林○名，於返回草屯分局後，上訴人以林○政已說出林○名持有一把手槍為由，要林○名同意配合擔下一支槍，林○名因害怕刑求而同意之，上訴人遂將林○名持有手槍之不實事項，登載於職務上所掌管之訊問筆錄，足生損害林○名及司法機關追訴犯罪之正確性；上訴人將其於不詳時地未經許可持有之一把具殺傷力之四五手槍（槍枝管制編號：00000000000號）藏放於身上，與陳○苑、李○勇將林○名解往其住處，經上訴人與林○名商討槍枝擺放位置，決定放置於家中三樓加蓋鐵皮屋之天花板內。○○○鎮○○路○○○號後，由林○名父親林○峰拿出鋁梯，上訴人、林○名即示意要求林○峰離去，林○峰離去後，上訴人爬上鋁梯察看天花板，趁機將藏放在身上之四五手槍擺好，再由林○名起出，並指示陳○苑拍照存證。返回分局後，上訴人承前犯意，於同日十四時四十五分許，明知上開不實事項，仍將之登載於職務上所掌管之訊問筆錄，足生損害於林○名及司法機關對於犯罪偵查之正確性，並持上開筆錄移送台灣台中地方法院少年法庭併辦處理。上訴人因施用上開詐術，使內政部警政署陷於錯誤，發給草屯分局緝槍獎金四千二百五十元，上訴人分配取得八百元、並使南投縣政府警察局陷於錯誤，因而分別發給上訴人緝獲林○政、林○名緝槍獎金各一千九百六十元，並均經上訴人領取在案（此部分事實以丁事實稱之）等情。因而撤銷第一審關於連續公務員利用職務上之機會，詐取財物部分之不當判決，改判論處其連續公務員利用職務上之機會，詐取財物；又連續公務員利用職務上之機會，詐取財物罪刑。固非無見。惟查：(一)判決適用法則不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。原判決事實一之㈡（即乙事實部分）認定：「八十八年『九二一』地震後，蔡○豐因案在台灣台中監獄服刑，擔心地震後家中情況，亟思返家探視，即於同年十月二十二日向監獄人員表示要自動報繳槍枝，並以恐遭誣陷為由，希望草屯分局警員陪同前往取槍，經台灣台中監獄報告南投地檢署，由該署檢察官指揮草屯分局指派負責肅槍業務且與蔡○豐熟識之上訴人負責此案。上訴人遂於同年十一月二日，持南投地檢署檢察官之指揮書，借提蔡○豐外出追查贓證物品，因上訴人與蔡○豐前有協議，即同意讓蔡○豐返家，並為其安排性交易，蔡○豐則允諾擔下槍枝，上訴人因槍枝未備妥，即以尚有一支槍械因住所零亂無法立即起獲為由，於次日即十一月三日再次借提蔡○豐外出，但上訴人槍枝仍未備妥，因礙於借提時限，為求交差，遂將蔡○豐押回其在南投縣○○鎮○○路○○○號住處，拿出二支『不具殺傷力之玩具手槍』（槍枝管制編號：0000000000、0000000000號），置於該處後庭院及後院房間，再由蔡○豐佯裝起出上開手槍，並拍攝照片存證。上訴人乃讓蔡○豐聯絡陳○宏及其母親所開設、張○上經營之『漂亮寶貝護膚中心』媒介一名應召女郎至蔡○豐住處房間內為性交易。事畢，再返回草屯分局，上訴人明知上開查獲手槍為不實事項，仍將上開不實事項登載於職務上所製作掌管之訊問筆錄，復持上開不實筆錄將蔡○豐移送南投地檢署檢察官偵查，嗣因上開手槍不具殺傷力而由該署檢察官為不起訴處分確定，上訴人因而未獲得緝槍獎金」等語。按上開管制編號：0000000000、0000000000號槍枝，既屬「不具殺傷力之玩具手槍」，上訴人就此部分並未觸犯非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪行，但原判決卻於論罪科刑時論述：「上訴人於甲、乙事實部分及丙、丁事實部分各先後持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝……時間緊接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意為之，均為連續犯，各應依刑法第五十六條之規定，甲、乙事實部分及丙、丁事實部分各以一罪論，並均加重其刑」等情（原判決第四一頁），顯有判決適用法則不當之違背法令。（二）原判決認定上訴人有事實一之㈡犯行，無非以證人蔡○豐於法務部調查局中部地區機動工作組（下稱調查局中機組）供述：「我在九十二年三月十九日的筆錄中曾供述甲○○在八十八年八月二十七、二十八日及八十八年十一月二日、三日栽槍案要我擔下來，其中在我住所的性交易服務應為八十八年十一月二日或三日，我在此予以補充更正，當時性交易完成後，該名應召女郎出我弟弟房間曾被我母親賴○珍看見，因此她可以為我作證……」等詞為據（原判決第二三頁）。第查上訴人曾於八十八年八月二十五日出境迄同月二十七日入境，且於同月二十八日休假未上班，此有其出入境及休假資料等附卷可稽（原審上訴卷第二宗第一四二、一六一、一六二頁），倘若不虛，其於出境及休假期間，如何與另案在押之被告蔡○豐約定要其頂槍認罪？似與一般經驗法則有違。原判決以證人蔡○豐上開證詞資為論罪之依據，與卷內之證據資料不符，併有證據上理由矛盾之違法。（三）犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文；而認定犯罪事實所憑之證據，須適於為被告犯罪事實之證明者，始可作為論罪之依據。原判決事實一之㈡認定上訴人詐領緝案獎金未遂部分，卷內似無上訴人申請此部分緝案獎金而未得逞之證據，原判決亦未說明其所憑之證據及理由，遽認上訴人應負貪污治罪條例第五條第一項第二款之詐取財物未遂罪責，顯然違背證據裁判原則。
（四）判決不載理由者當然為違背法令，所謂判決不載理由，係指依法應記載於判決理由內之事項不予記載，或記載不完備者而言，此為刑事訴訟法第三百七十九條第十四款上段之當然解釋，而有罪之判決書，對於被告有利之證據不採納者，應說明其理由，復為刑事訴訟法第三百十條第二款所明定。林○佑、林○名於九十二年八月八日在調查局中機組接受測謊時稱：「查獲之槍不是賴○清的，而是甲○○拿給伊的」，均呈情緒波動反應，研判有說謊，此有法務部調查局測謊報告書在卷可稽（第一審第一卷第一六九頁），原審對此有利於上訴人之證據何以不足採信，並未說明其理由，另有判決理由欠備之違誤。（五）「證人、鑑定人由審判長訊問後，當事人及辯護人得直接或聲請審判長詰問之」，刑事訴訟法第一百六十六條定有明文。此項被告詰問權之規定，旨在發現真實及保障人權，應屬被告之基本訴訟權；司法院大法官釋字第三八四號解釋：「關於秘密證人制度，剝奪被移送裁定人與證人對質詰問之權利，並妨礙法院發現真實」，雖係就檢肅流氓條例有關秘密證人規定所為之解釋，然舉輕明重，此一解釋已明示被告對證人之詰問權係被告之基本訴訟權，應受憲法之保障。本件秘密證人Ａ１在調查局中機組及檢察官偵查中之供述，原審並未給予上訴人及辯護人直接或聲請審判長詰問。則該秘密證人所為陳述，依刑事訴訟法第一百五十九條規定是否有證據能力，即堪質疑，原審採為上訴人不利之判斷，並未說明其理由，自屬於法有違。上訴意旨指摘原判決違法，尚非全無理由，應認原判決關於利用職務上之機會，詐取財物（二罪）部分，仍有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十五年三月二十三日
最高法院刑事第二庭
審判長法官紀俊乾
法官黃正興法官陳東誥法官花滿堂法官陳世淙本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年三月二十七日
V