裁判字號：臺灣高等法院臺南分院97年上訴字第1037號刑事判決
裁判日期：民國97年10月29日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例等
臺灣高等法院臺南分院刑事判決97年度上訴字第1037號上訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告戊○○41歲（民國00年0月00日生）選任辯護人 蘇文奕 律師
陳郁芬 律師被告丙○○
現於臺灣嘉義監獄執行中選任辯護人 彭大勇 律師
林士龍 律師被告甲○○
之2選任辯護人蘇文奕律師
陳郁芬律師上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣臺南地方法院96年度訴字第824號中華民國97年7月24日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署96年度偵字第4138號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、丙○○前因持有槍砲等流氓行為，經臺灣嘉義地方法院以88年度感裁字第35號裁定感訓處分確定，同一行為同時觸犯刑事法律，因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院以90年度上更一字第152號判處有期徒刑1年6月，併科罰金新台幣10萬元，罰金如易服勞役，以3百元折算1日確定，自89年3月3日起執行感訓處分，而於90年11月22日因感訓處分之執行折抵刑事案件刑期有期徒刑1年6月期滿而執行完畢。
二、丙○○明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈均為槍砲彈藥刀械管制條例所管制之槍彈，非經中央主管機關許可，不得寄藏、持有之。竟於87年間某日，受 陳保元 （已死亡）所託，代為寄藏具有殺傷力之仿BERETTA廠92FS型半自動改造手槍1支（槍枝管制編號：0000000000，含彈匣1個）及直徑9mm制式子彈4顆，並將之藏放在嘉義縣○○鄉○○村○○街○○巷○○號住處。
三、嗣經乙○○、丁○○訴由臺南縣警察局麻豆分局，經該分局員警循線查獲丙○○，並於96年2月16日押解因他案在押之丙○○至南二高南下嘉義縣中埔交流道旁某果園內，扣得上開具殺傷力之槍、彈（其中制式子彈4顆，經試射3顆已不具子彈之外型及功能，餘1顆）。
四、案經乙○○、丁○○訴由臺南縣警察局麻豆分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、關於證據能力認定部分：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，為刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高。職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。查證人乙○○、丁○○於檢察官偵查中以證人身分所為之陳述（參偵查卷第18頁至第20頁），尚無証據足証有遭不法取供，而違背彼等自由意思之情形，揆之上開規定，證人乙○○、丁○○等人於偵查中之證言，自具有證據能力。
二、又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。查証人即告訴人乙○○、丁○○於警詢中之指証，經本院於準備程序期日提示被告及其辯護人均表示「對証據能力不爭執」，迄於本院審理期日，檢察官、被告及其辯護人亦未聲明異議，本院審酌該供述證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，自得採為證據。
三、臺南縣警察局麻豆分局員警於96年2月16日押解被告丙○○至南二高南下嘉義縣中埔交流道旁某果園內，查扣前開槍、彈，所製作之扣押筆錄、扣押物品目錄表（警卷第20頁至第22頁），性質上均為公務員於職務上製作之紀錄文書、證明文書，復無刑事訴訟法第159條之4第1款所定顯有不可信之情況，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，依法亦有證據能力。
四、司法警察等偵查輔助人員於案件未移送檢察官偵辦前之調查犯罪階段，依據檢察長之概括授權，先行將尿液、血液、毒品、槍砲、彈藥、刀械等證物送請檢察機關預先核定之專責鑑定人或鑑定機關（團體）實施鑑定，基於檢察一體原則，該鑑定人或鑑定機關（團體）亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第206條所定之傳聞例外，當具有證據能力，業據臺灣高等法院暨其所屬法院於92年8月間舉行之刑事訴訟新制法律問題研討會決議在案，復經最高法院96年度臺上字第122號判決肯認明確。而臺灣高等法院檢察署檢察長已概括選任內政部警政署刑事警察局、法務部調查局為槍彈有無殺傷力及毒品種類成份之鑑定機關，有臺灣高等法院檢察署92年9月9日檢文允字第0921001203號函可稽，則本案臺南縣警察局麻豆分局員警將扣案槍枝，逕送內政部警政署刑事警察局鑑定，即視同內政部警政署刑事警察局就上開扣案證物業經臺灣臺南地方法院檢察署承辦檢察官所囑託而實施鑑定，從而，上開鑑驗單位所為之鑑定書（參偵查卷第38頁至第40頁），依前揭法律規定、決議及判決意旨，自得作為證據。
乙、有罪部分（即被告丙○○部分）：
一、上揭被告丙○○如何受寄而將上開具殺傷力之槍、彈藏放在其在嘉義縣○○鄉○○村○○街○○巷○○號住處等事實，業據被告丙○○供認不諱，並有臺南縣警察局麻豆分局員警於96年2月16日押解另案在押被告丙○○至上開地點，扣得槍枝（含彈匣）、子彈，有該分局扣押筆錄、扣押物品目錄表及查獲扣案槍彈照片14幀在卷可證（參警卷第20頁至第22頁、第65頁至第71頁）。又扣案之槍、彈經送內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，認：送鑑手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號），係由仿BERETTA廠92FS型半自動手槍所製造之槍枝，換裝土造金屬槍管改造而成，機械性能良好，可擊發適用子彈，認具殺傷力；另送鑑子彈4顆，認均係口徑9MM之制式子彈，經檢視其中3顆底火皿具撞擊痕跡，經試射可擊發，認均具殺傷力，有該局96年3月27日刑鑑字第0960035175號槍彈鑑定書在卷可參（參偵查卷第38頁至第40頁），足見被告丙○○所持有之槍、彈對人體顯具有殺傷力，從而被告上開自白核與事實相符，而可採信。本件事証明確，被告丙○○犯行，堪以認定。
二、論罪科刑部分：㈠按槍砲彈藥刀械管制條例係將持有與寄藏槍彈罪為分別之處
罰規定，而寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏而已，故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有，不過，此之持有係受寄之當然結果，雖不應另就持有予以論罪，然未經許可持有手槍，其持有之繼續，為行為之繼續，亦即一經持有手槍，罪已成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止。則包括持有之寄藏手槍之行為，自亦為行為之繼續，其犯罪之完結須繼續至寄藏行為終了時為止，其間法律縱有變更，其行為既繼續實施至新法施行以後，即與犯罪後法律有變更之情形不同，不生新舊法比較適用之問題，有最高法院88度年第8次刑事庭會議決議可供參照。
㈡查被告丙○○未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造
手槍、子彈之行為雖係在87年間某不詳時日，然為警查獲時間為96年2月16日，被告丙○○寄藏槍、彈犯罪行為完結日，應為96年2月16日，該行為繼續期間，雖槍砲彈藥刀械管制條例及刑法屢次修正，惟依前所述，自不生新舊法比較適用之問題。
㈢核被告丙○○所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項
之未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪，及同條例第12條第4項之未經許可，寄藏子彈罪。被告丙○○以1寄藏行為同時寄藏改造手槍及子彈，係觸犯2構成要件不同之罪名，為異種想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪處斷。
㈣公訴意旨雖認被告丙○○所犯係槍砲彈藥刀械管制條例第7
條第4項之未經許可，持有制式手槍罪，及同條例第12條第1項之未經許可，持有子彈罪。惟查，上開槍、彈係被告丙○○於87年間受「陳保元」所託予以寄藏，並非單純持有一情，業據被告丙○○迭於警、偵訊、原審及本院審理中供述在卷；又扣案槍枝經送鑑定結果，認係由仿BERETTA廠92FS型半自動手槍所製造之槍枝，換裝土造金屬槍管改造而成，係屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所指之其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之槍砲，並非制式手槍，已如上述，公訴意旨認被告丙○○係犯上開罪嫌，顯有誤會，嗣經公訴檢察官於原審當庭更正被告丙○○所涉犯乃槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項及同條例第12條第4項之寄藏罪名，有原審準備程序筆錄足稽（見原審卷㈠第83頁至第85頁）。而按刑事訴訟法第300條規定科刑之判決，得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條，其所謂「檢察官所引應適用之法條」，於起訴書所載法條與到庭實行公訴檢察官所更正之法條不相一致時，依檢察一體之原則，應以經更正後之法條為準，有司法院廳刑一字第00299號函附89年度臺灣高等法院所屬法院法律座談意見及96年度臺上字第6512號判決意旨可參，是公訴檢察官既已更正事實及所犯法條，本院自得就已更正之事實及變更後之法條予以審理。
㈤被告前因持有槍砲等流氓行為，經臺灣嘉義地方法院以88年
度感裁字第35號裁定感訓處分確定，同一行為同時觸犯刑事法律，因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院以90年度上更一字第152號判處有期徒刑1年6月，併科罰金新台幣10萬元，罰金如易服勞役，以3百元折算1日確定，自89年3月3日起執行感訓處分，而於90年11月22日因感訓處分之執行折抵刑事案件刑期有期徒刑1年6月期滿而執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足稽，其於該徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，應依刑法第47條第1項規定，論以累犯，並加重其刑。
三、原審以被告丙○○罪証明確，因予適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項、刑法第11條前段、第55條、第47條第1項、第38條第1項第1款、第42條第3項等規定；並審酌被告丙○○明知非法持有槍、彈，對社會治安造成之隱藏危害甚大，為法律所嚴加取締，竟仍予以持有，其行為對社會安全威脅不輕，惟念被告犯後坦承犯行，態度良好，暨檢察官雖具體求刑有期徒刑7年，併科罰金新臺幣50萬元，惟被告丙○○所犯乃最輕本刑為3年以上之槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之罪，並非最輕本刑為5年以上前條例第7條第4項之罪；再者，被告丙○○亦未犯有刑法第346條第1項、第3項恐嚇取財未遂罪（詳後述），檢察官求刑過重，且審酌被告丙○○犯罪後坦承犯行之態度，進而參諸被告丙○○前科紀錄等一切情狀，量處有期徒刑4年，併科罰金新臺幣10萬元，並就罰金部分諭知易服勞役之折算標準；另扣案仿BERETTA廠92FS型半自動手槍所製造之槍枝，換裝土造金屬槍管改造而成，機械性能良好，可擊發適用子彈，為違禁物；所含彈匣1個，屬內政部86年11月24日台（86）內警字第8670683號函公告之槍砲主要組成零件，有上述內政部96年5月10日內授警字第0960870738號函可憑，扣案具有殺傷力之直徑9mm之制式子彈1顆（原為4顆，經試射3顆後，餘1顆）為違禁物，不問屬於犯人與否，均應依刑法第38條第1項第1款規定，併予宣告沒收。至於經試射之子彈3顆，其彈藥部分已因擊發而燃燒殆盡，其餘部分亦裂解為彈頭及彈殼，已不具子彈之外型及功能，不屬違禁物（最高法院91年度臺上字第4492號判決意旨足參），亦非供被告丙○○犯罪所用之物，爰不予宣告沒收。本院經核原判決關於此部分之認事用法並無不合，量刑亦稱妥適。檢察官上訴，仍認被告丙○○所犯係「未經許可持有制式槍、彈罪」，且以原審量刑過輕而指摘原判決關於此部分不當，並無理由，應予駁回。
丙、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告戊○○為「台越機械公司」負責人，專以競標法院拍賣動產轉賣營利為業，為達以低價標購拍賣動產目的，於95年10月2日上午9時50分，與被告甲○○、丙○○攜帶BERETTA廠92制式手槍1把（此部分事實，依據前開所述，應更正為具有殺傷力之仿BERETTA廠92FS型半自動改造手槍1支），共同趨車前往乙○○所經營之「裕禾生技股份有限公司」參與圍標「法務部行政執行署臺南行政執行處」所強制拍賣該公司廠房內有機肥儲存桶4座，戊○○見乙○○有意以底價4萬元參與競標，為避免競標，即邀乙○○及其友丁○○至旁協商，戊○○並由甲○○及丙○○陪同在側，表示該拍賣物價值30萬元為由，要出價30萬元競標，若乙○○想買回，即需提出底價差額26萬元予戊○○始能擺平，否則就退出競標，甲○○並在旁助勢脅迫，但遭乙○○拒絕。戊○○等即由丙○○即持預藏在皮包內前開手槍，朝桌面敲擊，造成桌面煙灰缸破裂（毀損罪部分未據告訴）等強暴手段，企圖迫乙○○等就範未遂後，丙○○再持槍敲擊乙○○及在場之丁○○等2人之頭部，致乙○○及丁○○受傷等強暴方式，欲使乙○○等交付上開索討之金錢，乙○○等亦未屈服，該拍賣案亦此衝突而流標，丙○○則先行逃逸，因認被告戊○○、甲○○與被告丙○○共同涉犯槍砲彈藥刀械管制條例之罪嫌；被告戊○○、甲○○、丙○○等人另共同涉犯恐嚇取財等罪。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者應諭知無罪之判決。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有力之證據；又犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明確，自難以擬制推測之方式，為其判斷之基礎；刑事訴訟法上證明之資料，無論為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，為最高法院30年上字第816號、53年度臺上字第656號、76年度臺上字第4986號等判例闡釋明確。矧查，刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，修正後同條第1項規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，亦有最高法院92年度臺上字第128號判例意旨足資參照。
三、公訴意旨認被告戊○○、甲○○、丙○○等人，涉有恐嚇取財罪，及被告戊○○、甲○○另與被告丙○○共同涉犯槍砲彈藥刀械管制條例等犯行，無非係以㈠證人即告訴人乙○○、丁○○等人於警、偵訊之供述。㈡被告戊○○、甲○○、丙○○之供述。㈢乙○○、丁○○之診斷證明書。㈣乙○○、丁○○之指證口卡片。㈤扣案制式手槍（含彈匣1個）、子彈。㈥內政部警政署刑事警察局96年3月27日刑鑑字第0960035175號槍彈鑑定書。㈦查獲槍彈照片14張及採驗紀錄表。㈧刑案現場照片22張。㈨戊○○所使用電話0000000000電話及丙○○所使用0000000000、0000000000電話之監聽錄音及譯文等為論罪依據【至於起訴書原載證明方法尚臚列「初步檢視報告」、戊○○所使用之00-0000000、0000000等電話之監聽錄音及譯文，經公訴檢察官於原審96年7月30日準備程序期日當庭予以捨棄，有準備程序筆錄在卷可稽（見原審卷㈠第64頁、第75頁、第86頁至第87頁）】。
四、訊據被告丙○○、戊○○、甲○○均堅詞否認有此部分之犯行，被告丙○○辯稱「伊因誤會乙○○等人是 許董 的朋友，一時氣憤始持槍毆打乙○○等人，並無恐嚇取財之犯意」等語，被告戊○○、甲○○則辯稱「彼等不知丙○○有帶槍，亦無與丙○○共同持有槍、彈之意；彼等亦無恐嚇乙○○等人」等語。
五、經查：㈠被告戊○○、甲○○被訴與被告丙○○共同違反槍砲彈藥刀械管制條例案件部分：
１按槍砲彈藥刀械管制條例有關「未經許可、無故持有」槍、
彈或槍彈之主要零件等罪，雖僅須未經主管機關許可，且無正當理由，而將槍、彈或主等零件置於自己實力支配之下，罪即成立；至其是否為自己持有，或持有時間之長短，皆所不問，固有最高法院93年度臺上字第2817號、88年度臺上字第6721號等判決意旨可供參照，惟仍以行為人「持有」手槍為必要。而刑事法上所稱之「持有」，乃指行為人以支配之意思，將物品置於自己事實上得為實力支配下之狀態而言；故「持有」云者，必須行為人對該物有支配之意思，並實際上已將之移入於自己事實上得為支配之狀態（即行為中），始足當之，此觀最高法院82年度臺上字第1135號判決意旨自明。故所謂「持有」槍、彈，必須行為人主觀上對槍、彈有執持占有之意思，客觀上有足以顯示係實現其占有物上權利之行為；如無執持占有之意思與行為，即非此所謂「持有」，亦據最高法院著有76年度臺上字第2090號判決意旨明確。
再者，所謂共同正犯，必須有犯意之聯絡或行為之分擔始可成立，依前揭所述，公訴人如認數被告間就持有槍彈之行為，係屬共同正犯，亦必須就犯意聯絡或行為分擔一節，負舉證以說服法院。
２查本案事發當時，係由被告戊○○駕駛其所有之自小客車搭
載被告甲○○及丙○○共同前往「裕禾生技股份有限公司」參與競標該公司遭拍賣之有機肥儲存桶，嗣於競標期間，被告丙○○有持上揭槍、彈先朝該公司內某桌面敲擊，造成桌面煙灰缸破裂（毀損部分未據告訴），再持上開具有改造槍枝，分別朝乙○○、裕禾公司員工丁○○頭部、手部毆擊，致陳、鄭等人受有傷害（被告丙○○所犯傷害罪，業經原審判處有期徒刑10月，減為5月確定）等事實，業據被告丙○○供明在卷，並經証人即告訴人乙○○、丁○○於警、偵訊及原審審理中証述明確，並有告訴人之聖德醫院診斷証明書在卷可佐（見警卷第31頁、第39頁），此部分堪信為真實。
３惟稽之証人即告訴人乙○○、丁○○於警、偵訊及原審審理
中之供証【參警卷第24頁至第27頁、偵查卷第18頁至第20頁、原審卷㈡第35頁至第36頁、第39頁（此為證人乙○○所言），警卷第32頁至第35頁、偵查卷第18頁至第20頁（為證人丁○○所述）】，渠等均僅指証「遭被告丙○○持槍毆傷」等情，雖於警、偵訊復証述「案發當時被告丙○○係自被告戊○○後方持槍衝出、被告丙○○、戊○○及甲○○乃係同夥」等情，惟就被告戊○○、甲○○是否有與被告丙○○共同持有上開槍、彈一節，尚無從依証人乙○○、丁○○上開指証即得証明，是公訴意旨依證人乙○○、丁○○之指証，而認被告戊○○、甲○○有與被告丙○○共同持有上開槍、彈，彼等有犯意之聯絡及行為之分擔，已無所據。
４再查，本件事發當日確係由被告戊○○駕車，搭載被告甲○
○、丙○○一同前往裕禾公司，在該公司內，被告丙○○確有持槍傷害乙○○、丁○○等情，雖據被告戊○○、甲○○、丙○○供述在卷，但被告戊○○、甲○○一再否認「知悉被告丙○○當日有攜帶上開槍、彈，並與之有犯意聯絡」等情；又上開槍、彈係被告丙○○於87年間受「陳保元」成年男子所託代為寄藏，已如上述；而被告丙○○於本件事發當日攜帶上開槍、彈，係為自保，被告戊○○、甲○○並不知其攜帶扣案槍、彈前往，案發當日乘坐被告戊○○車輛同往，確係為參與競標等情，又據証人即被告丙○○供証在卷（參偵查卷第15頁至第16頁，原審卷㈡第232頁、第242頁至第243頁），是依被告戊○○、甲○○與證人即被告丙○○上開供証，亦難據為被告戊○○、甲○○不利之認定。
５又扣案之上開槍彈、內政部警政署刑事警察局鑑定報告、查
獲槍、彈照片14張及採驗紀錄表等證據資料，均僅能証明被告丙○○持有之上開槍、彈係具殺傷力之槍、彈，及被告丙○○於警方押解下前往槍、彈藏放處所起獲上開槍、彈等情，均難資為被告戊○○、甲○○有與被告丙○○共同持有上開具殺傷力之槍、彈之証明。
６又公訴意旨雖依「被告戊○○之0000000000與丙○○所使用
0000000000、0000000000、0000000000號電話監聽錄音及譯文」等証據資料，以資証明「被告戊○○與丙○○通話，丙○○持續向戊○○索取金錢，丙○○並向他人表示若戊○○不拿錢出來，即要將本案實情說出，戊○○對此深覺困擾，最後付錢予丙○○」，並據為被告戊○○不利之証據。但稽之上開簡訊所載，其內容雖有「向你說我不會讓你好吃、好睡，我筆錄我也知道怎麼講，我會實話實說，老闆你也是我老闆，心裡也要有準備打官司，除非我死掉」、「我跟你的友誼已經沒有什麼好談了，往後大家各走各的，但我不可能會讓這件事情讓你想的那麼如意，我不可能讓你想的跟遇到的一樣，我會實情實說」、「在一起十多年了，現在出事情了，一開始你的出發點就不是很好，你把事情通通丟給黑雞（即被告甲○○），你在我面前說誰遇到事情都在閃避不敢面對自己有沒有」等情；另原審依職權勘驗監聽錄音結果，並經訊問被告戊○○、甲○○及丙○○等人，上開監聽錄音之譯文為「A（即被告丙○○）：來，我問你啦，現在他們要求我交槍啦，你看怎樣，現在他們要求我交槍啦，我不可能去啦。我問你啦，槍我交啦，你們為何不要叫黑雞（臺語）去承擔?我現在去穩ㄉㄧㄠ車（臺語），現在就是這樣，他們也講，你現在去穩ㄉㄧㄠ車，換你們這邊看要講怎樣啦，老大叫我直接問你們啦。B（即被告戊○○）： 顏哥 （臺語）說這樣就對了嗎。A：現在在這邊講的啊（聽不清楚）。B：啊，現在要叫誰交？A：沒有啊，叫我交啊，那我不要交啊，現在東西好了，東西我拿到，我等一下要去交，我ㄌㄧㄛㄥˋ啊（臺語）。B：喔，你要叫人、叫黑雞拿東西去交對嗎？A：看你們要不要啦，啊現在要叫我交，我去我穩ㄉㄧㄠ車啊。B：恩，我聽的懂意思。A：不然要我怎樣，要叫我去死喔。B：恩，我跟你講，我現在打另外1支電話給你。A：好，你打啊。」、「D（被告戊○○）：喂，嫂仔，我大胖仔（臺語）啦，我剛才和顏哥（臺語）聯絡。嫂仔，妳把妳那個，顏哥的帳號或妳的帳號‧‧‧。C（經查證為林淑芬即被告丙○○友人妻）：你要匯錢上來嗎。D：對，我要匯錢上來，要給 宏仔 （即被告丙○○用的啦。C：喔，這樣啊。喔，你稍等一下。（數秒後）你要用匯的還是轉帳的？D：用‧‧‧用匯的，我叫人去匯給你。C：好，稍等一下（數秒後）來，你寫下來，D：我唸給妳啦。妳家裡有傳真機嗎？C：傳真機有啊。D：妳傳真過來公司給我，我再拿去給別人。C：這樣，好，來，電話你那邊的號碼？D：（00）0000000。C：（00）0000000。D：喔，妳先幫我傳一下。C：喔，好。D：ok，好。」（參見原審卷㈡第28頁至第30頁）。而上開簡訊所載，固有「我會實話實說」等情，然此均為被告丙○○片面單方所述，並未獲被告戊○○之回應，從而尚難依上開簡訊所載「實話實說」等情，即認係指上開扣案槍、彈，並與被告戊○○、甲○○有何關聯性，或被告戊○○、甲○○確有與被告丙○○共同持有上開槍、彈。況查，證人即被告丙○○於原審審理時，就上開監聽譯文所載之內容，亦証述「因當時伊有案在身，恐遭羈押，乃要求甲○○出面交槍，且因案遭警方通緝，欲向被告戊○○借款，怕被告 謝某 不願借，所以言談中有氣話，其後被告戊○○確有匯款10萬元」等語（參見原審卷㈡第237頁至第239頁），再佐以被告丙○○當時確因涉犯強盜等案，經本院判決駁回上訴，維持原審即臺灣嘉義地方法院所處有期徒刑7年8月之判決，又有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參（參原審卷㈠第15頁），足見證人即被告丙○○上開証詞，尚非無稽，從而上開電話監聽錄音及譯文，亦難據為被告戊○○、甲○○不利之認定。
㈡被告戊○○、甲○○、丙○○被訴共同涉犯恐嚇取財未遂罪部分：
１本件依起訴書犯罪事實欄所載「戊○○見乙○○有意以底價
新臺幣4萬元‧‧‧。戊○○等即由丙○○即持預藏在皮包內前開手槍，朝桌面敲擊，造成桌面煙灰缸破裂（毀損罪部分未據告訴）等強暴手段，企圖迫乙○○等就範未遂後，丙○○再持槍敲擊乙○○及在場之丁○○等2人之頭部，致乙○○及丁○○受傷等強暴方式，欲使乙○○等交付上開索討之金錢‧‧‧」等語，就被告3人涉犯嚇取財未遂罪之構成要件尚有不明，嗣經公訴檢察官於原審當庭確認所指被告3人涉犯恐嚇取財未遂罪之事實，係指「戊○○於丙○○持槍敲打茶几桌面，並持槍毆打乙○○、丁○○為恐嚇手段，並認被告甲○○陪同下要求告訴人乙○○拿出差額26萬元，前開諸情均為恐嚇取財之行為」等語（參見原審卷㈠第65頁），從而本件被告3人被訴涉犯恐嚇取財未遂罪嫌，應依公訴檢察官於原審準備程序期日所指之事實為依據，即「被告丙○○持槍敲打茶几桌面、持槍毆打乙○○、丁○○，而被告戊○○在被告甲○○、丙○○陪同下要求乙○○給付差額26萬元」等情，合先敘明。
２按刑法第346條第1項恐嚇取財罪之恐嚇行為，係指以將來惡
害之通知恫嚇他人，或以強暴脅迫為手段，而被害人未達於不能抗拒程度者而言，固有最高法院著有83年度臺上字第5098號、89年度臺上字第906號等判決意旨可資參照。惟依該判決可認恐嚇取財罪之成立，須行為人係基於意圖不法所有之犯意，以恐嚇（或為將來惡害或施以強暴、脅迫而未達不能抗拒），致被害人心生畏怖，因心生畏怖而為財物之交付或其他有助於行為人或第三人取得財產上之利益等行為，始該當該罪之構成要件（參學者 甘添貴 著「體系刑法各論」，2004年4月初自版，第392頁）。
３稽之証人即告訴人乙○○於警詢中指証「（當日）9時30分
左右有三、四批人要來競標。其中有一身材瘦高之男子出面要撮合競標價，我提出新台幣2萬元給到場的人走路工不要跟我競標，這時有一名男子（經查係戊○○）提出說這些東西值新台幣30萬元他要出價新台幣30萬元競標。這時該身材瘦高之男子說這樣跟底價新台幣4萬元差26萬元叫我要拿出來跟到場的其他人擺平。因價錢不合理我就說那就照程序拍賣好了!這時坐在戊○○左邊背靠門邊有一矮胖男子就說：『那如果這樣你不可以再出價競標了!』，我就回答說哪有這種道理!話一說完這時站在戊○○後面的一名男子（經查係丙○○）立即衝向前來，從他放置胸前的黃色皮包拿出一枝黑色的手槍往桌面敲擊，造成桌面的煙灰缸破裂，再來就拿那支手槍朝我頭部敲擊造成我的頭部撕裂傷並送醫縫合二針」等語（見警卷第25頁至第26頁），另証人即告訴人丁○○於警詢中亦為相同之指証（見警卷第33頁至第34頁），証人乙○○、丁○○並指認被告戊○○、甲○○就是早上到公司內講事情之人，而被告丙○○就是拿槍枝底座打傷彼等之人（見警卷第27頁、第35頁）。是依証人乙○○、丁○○上開供証，當日係先由1瘦高男子出面欲撮合競標價，因告訴人乙○○欲以底價4萬元標取，乃提議給付2萬元走路工予到場之人，以使到場之人放棄競標，嗣被告戊○○表示拍賣標的物應值30萬元，要以30萬元競標，該名瘦高男子乃要求乙○○提出差額26萬給到場其他人擺平，惟告訴人乙○○未為接受，被告甲○○乃表示乙○○不可出價競標，亦遭乙○○所拒，此時原站立於被告戊○○身後之被告丙○○乃衝出持槍毆打告訴人乙○○受傷。但核與証人乙○○、丁○○於偵查中分別指証「被告戊○○、甲○○出現並叫乙○○去辦公室商量一下，被告戊○○表明要以30萬元競標，且若乙○○要標，則要拿出26萬元給被告戊○○，因乙○○不同意，被告戊○○就說這樣不能標，說給乙○○二條路，一條是26萬元拿出來，第二條就是不能要、也不能標，因乙○○不同意，彼等即遭被告丙○○持槍毆傷，被告丙○○並聲稱『幹你娘，跟你們分一點也不行』等語就跑掉了」等情（見偵卷第19頁），彼等就當日係何人提議要「撮合競標價」，何人先提議告訴人乙○○應提出差價26萬元，該筆26萬元差價應如何分配，何人要求告訴人不得競標等重要之點，証人乙○○、丁○○先後指証已有不符。
４嗣於原審審理中，証人即告訴人乙○○經訊及「在場要求拿
出26萬元之人，是否被告3人其中之人」一節，証人乙○○先則証稱「不是」（見原審卷㈡第37頁），並稱「在旁嗆聲之胖胖之人，不是在場的被告3人中之人」、「伊誤認戊○○及甲○○為要伊拿錢出來及嗆聲之人」等情（見同卷第40頁、41頁），嗣又証稱「戊○○有要伊拿出26萬元，讓大家分一分」等語（見同上卷第46頁），則証人乙○○就被告3人究有否恐嚇取財之重要之點，亦有前後指証已有不符之明顯瑕疵存在。
５再依証人即告訴人乙○○、丁○○等人於警詢及原審之指証
，當日先向告訴人乙○○提及拿出26萬元予在場其他競標者分配之人，係一名「瘦高之不詳姓名男子」，並非被告戊○○，且當日在場競標之人除被告3人外，尚有多名不詳姓名之人，又據証人即告訴人乙○○、丁○○証述在卷；証人乙○○更証稱「此高高瘦瘦之人出面說要我拿出26萬元，經我不同意之後，該人就走出去了。其後戊○○才告訴我，說很便宜了，要我拿出26萬元來，戊○○確實有這麼說，但是在場有很多人都這麼說，戊○○是後來才出來說的，像是要做和事佬的樣子，要我拿出26萬元出來處理一下」等語（見原審卷㈡第46頁），顯見在被告戊○○要求告訴人乙○○提出26萬元出來分配與在場其他競標者之前，即已有人提議；再佐以証人即告訴人乙○○、丁○○等人於警、偵訊之指証，亦僅指証被告戊○○要求告訴人乙○○提出26萬元，經告訴人乙○○拒絕後，被告甲○○有在場要求告訴人乙○○不可再出價競標，復經告訴人乙○○拒絕後，隨即遭被告丙○○持槍毆傷，而被告丙○○並說「幹你娘，跟你們分一點也不行」等語，隨即跑掉等情，則依証人乙○○、丁○○上開指証，均難認被告戊○○、甲○○、丙○○等人有何「施以恐嚇」之言詞，或以「將來之惡害通知恫嚇」告訴人乙○○，已與刑法第346條第1項或第3項之恐嚇取財既、未遂罪之構成要件有間。
６又查，稽之証人即告訴人乙○○、丁○○等人於警、偵訊、
原審審理中之指証，被告戊○○、甲○○2人於被告丙○○持槍毆傷告訴人乙○○、丁○○等人後，並未再向告訴人乙○○索討差額，被告丙○○並於持槍傷害告訴人乙○○、丁○○等人後，隨即自行搭他人車輛離去，而其餘在場之人立即一哄而散，則若果真被告3人有恐嚇取財之犯意，被告戊○○、甲○○於被告丙○○持槍毆傷告訴人乙○○、丁○○後，又豈有不再出言或以其他行為恐嚇告訴人乙○○、丁○○，以遂行彼等恐嚇取財之目的，反而與在場之其他競標之人「一哄而散」？另被告丙○○於持槍毆擊告訴人乙○○、丁○○時，又何以僅出言稱「幹你娘，向你分點來吃而已，你就這樣」等語，隨即離去？從而被告3人所辯「無恐嚇取財之意」等語，並非無據。
７末查，被告丙○○雖於持槍衝出毀損該公司內之煙灰缸及傷
害告訴人乙○○、丁○○時，曾出言稱「幹你娘，向你分點來吃而已，你就這樣」等語，然依證人即告訴人丁○○之証詞，被告丙○○於持槍衝出前，均保持沈默，未與他人交談等情（見原審卷㈡第53頁）；證人即被告丙○○亦證稱「當日係因衝動，不滿乙○○、丁○○態度反覆，方傷害陳、鄭等人」等語（見原審卷㈡第239頁至第240頁）；另本院遍查全卷証據資料，亦無証據足証被告丙○○上開行為，係受被告戊○○、甲○○之指示，或與被告戊○○、甲○○有何犯意之聯絡及行為之分擔，自難以被告丙○○係與被告戊○○、甲○○同至事發現場，即據為被告戊○○、甲○○不利之認定。
㈢綜上所述，被告戊○○、甲○○雖與被告丙○○共同前往裕
禾公司參與競標，且被告丙○○又於競標期間，持槍毆打告訴人乙○○、丁○○受傷，但依檢察官提出之上開証據資料，均難據為被告戊○○、甲○○有與被告丙○○共同持有上開槍、彈之証明，亦難認被告戊○○、甲○○、丙○○等人有何恐嚇取財未遂之犯行，致無從說服本院以形成被告3人此部分有罪之心證；此外，復查無其他積極証據以資証明被告3人有公訴意旨所指之此部分犯行，基於無罪推定之原則，自應認不能証明被告3人此部分之犯罪。
六、原審以不能證明被告3人此部分犯罪而諭知無罪之判決，核無不合，檢察官上訴意旨，仍執前詞而指摘原判決關於此部分不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官張太龍到庭執行職務。
中華民國97年10月29日
刑事第四庭審判長法官吳志誠
法官羅心芳法官陳珍如以上正本證明與原本無異。
未經許可寄藏具殺傷力槍、彈部分如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
其餘部分不得上訴。
書記官岑玢中華民國97年10月30日附錄：本判決論罪科刑條文：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新臺幣300萬元以下罰金。