臺中高等行政法院89年度訴字第1355號判決

裁判字號：臺中高等行政法院89年訴字第1355號判決

裁判日期：民國90年03月21日

裁判案由：採購

臺中高等行政法院判決八十九年度訴字第一三五五號
原告宜德營造有限公司代表人甲○○代表人乙○○右當事人間因採購事件，原告不服行政院公共工程委員會中華民國八十九年十一月六日訴字第八九一六二號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左︰
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
甲、事實概要：緣被告以原告承攬其甲、苗栗P/S69KVS.C增設工程，乙、銅平S/S69KV巨擘線增設工程，所提鋼筋試驗報告，經查係屬偽造，被告乃核定原告前開行為係違反政府採購法第一百零一條第四款之規定，依同法第一百零二條之規定，以民國八十九年六月一日Ｄ中區六字第８９０６─３０２４號函知原告，應將原告之廠商名稱及相關情形刊登政府採購公報，原告於民國八十九年六月十五日向被告提出異議，被告於八十九年七月十四日以Ｄ中區六字第８９０６─３３５４號函將原告之異議駁回，並刊登政府採購公報，原告不服，向行政院公程委員會申訴，亦遭駁回，為此，提起本件訴訟。
乙、兩造聲明：
一、原告聲明求為判決：被告機關所為八十九年六月一日D中區六字第0000-0000號函示及八十九年七月十四日D中區六字第0000-0000號異議決定；暨原審議機關所為八十九年十一月六日訴字第八九一六二號採購申訴審議判斷，均應予撤銷。
二、被告聲明求為判決：原告之訴駁回。
丙、兩造之陳述：
壹、原告方面：
一、原告所屬員工 蔡宜珍 於八十九年三月八日就甲、苗栗P/S69KVS.C增設工程，乙、銅平S/S69KV巨擘線增設工程，所提鋼筋試驗報告，經查係屬偽造乙節，純屬其個人因素，與原告無涉，況該報告所載之合格數值尤優於原數值，換言之，該報告之內容實質上並無足生損害於被告機關或任何第三人之虞，即無偽造之違法性可言。詎被告機關竟核定原告前開行為係違反政府採購法第一百零一條第四款之規定，應依同法第一百零二條之規定，將原告之廠商名稱及相關情形刊登政府採購公報，嗣原告依法提起異議及採購申訴亦被認定異議及申訴均無理由云云，為此，爰提起本件訴訟，俾以救濟。
二、按「人民營業之自由為憲法第十五條工作權及財產權應予保障之一項內涵。基於憲法上工作權之保障，人民得自由選擇從事一定之營業為其職業，而有開業、停業與否及從事營業之時間、地點、對象及方式之自由；基於憲法上財產權之保障，人民並有營業活動之自由，例如對其商品之生產、交易或處分均得自由為之。許可營業之條件、營業須遵守之義務及違反義務應受之制裁，均涉及人民工作權及財產權之限制，依憲法第二十三條規定，必須以法律定之，且其內容更須符合該條規定之要件（按：即應符合比例原則）。」司法院大法官會議釋字第五一四號解釋理由書，可資參照。又「行政行為，應依下列原則為之：１、採取之方法應有助於目的之達成。２、有多種同樣能達成目的之方法時，應選擇對人民權益損害最少者。３、採取之方法所造成之損害不得與欲達成目的之利益顯失均衡。」行政程序法第七條定有明文。此即行政法學上所謂「比例原則」，包函『適當性原則』：指行為應適合於目的之達成；『必要性原則』：指行為不超越實現目的之必要程度，亦即達成目的須採影響最輕微之手段；『衡量性原則』：乃指手段應按目的加以衡判，質言之，任何行政措施所造成之損害應輕於達成目的所獲致之利益，始具合法性。再按「明定對於廠商有違法或重大違約情形時，機關應將其情形通知廠商，並經異議及申訴之處理程序後，視其結果刊登於政府採購公報，以作為各機關辦理其他採購案時，於招標文件規定該等廠商不得參加投標、作為決標對象或分包廠商之依據，以杜不良廠商之違法、違約行為，避免其再危害其他機關，並利建立廠商間之良性競爭環境。--」政府採購法第一百零一條立法理由，可資參照。
三、經查八十九年三月八日之「鋼筋物理試驗合格報告證明書」（下稱系爭報告證明書）確係蔡宜珍為彌補其個人遲誤事由所擅自製作者，絕與原告公司無涉；且系爭報告證明書所載之合格數值，尤優於『興大及台電』所出具之鋼筋物理試驗報告所載之數值（按：蔡宜珍所擅作之鋼筋物理試驗報告，就合格此點，與事實並無不符，此節為被告機關所不爭執），足見系爭報告證明書並無足生損害被告機關或任何第三人之虞至明，已如八十九年七月二十七日採購申訴書所載，不再另述。復查縱使原告公司所承攬之个福德S/S﹟2、MTr更換工程，北港一次變電所161KV台西線終端設備增設工程，涉及所提出之鋼筋報告證明書係屬偽造之情事，此節亦僅為蔡宜珍個人擅自行為所致，亦與原告公司絕對無涉。況該等鋼筋報告證明書所載之數值，與『興大及台電』所出具之鋼筋物理試驗報告所載之數值，其實質內容所示之合格數值相符（按：蔡宜珍所擅作之鋼筋物理試驗報告，就合格此點，與事實並無不符，此節亦為被告機關所不爭執）。換言之，原告公司並無任何偽造系爭報告證明書之動機及必要性甚明。準此以論，原告公司確實均依約合法辦理材料取材及送試驗單位做鋼筋物理試驗，並取得試驗單位出具之合格鋼筋物理試驗報告，原告公司當無故意唆使或授權蔡宜珍偽造一份比實際數值差之試驗報告送交台電檢驗員之理由。復查系爭偽造報告證明書上均無原告公司任何主管人員之認可核章，換言之，原告公司全體同仁除蔡宜珍個人外，均不知有系爭偽造報告證明書之情事，由此足證系爭偽造報告書純係蔡宜珍個人之行為，與本公司絕對無涉至明。總之蔡宜珍是否因平常累積對公司之不滿、怨恨，遽而利用偽造系爭試驗報告書作為報復公司之手段，乃故意將合格真實之正式試驗報告書扣押著，竟以該試驗合格數值較差之偽造報告書檢送之，其個人居心實令人難測，惟其個人擅自偽造之行為，原告公司確實無法讚同，為此，原告公司已對蔡宜珍做出最嚴厲之解雇處分。
四、再者，縱認依民法第二百二十四條之規定原告公司應承擔蔡宜珍前開個人偽造事由之責任（按：此為假設條件，實則如何應由鈞院依行政法學上之理論基礎獨立判斷，蓋公、私法上之過失責任應有所區別），惟若由被告機關逕行依政府採購法第一百零二條之規定，將原告公司名稱及相關情形刊登政府採購公報，致使原告公司全體員工喪失工作權益是否與前揭「比例原則」相違，非無審究之餘？蓋人民營業之自由為憲法第十五條工作權及財產權應予保障之一項內涵，人民營業行為違反行政法上應遵守之義務，其應受之制裁或科罰，均涉及人民工作權及財產權之限制，自應符合前揭「比例原則」之意旨，始與法制相符。又揆諸政府採購法第一百零一條立法理由，是否將廠商名稱及相關情形刊登政府採購公報，其判斷基準應為：１、視廠商之行為是否已達重大違法或違約之情形？２、除刊登公報外是否已無其他行政措施可資代替？３、對廠商之違法、違約行為之處罰程度與多數人民工作權益之保障是否均衡？經查系爭報告證明書之內容實質上並無足生損害於被告機關或任何第三人之虞，即無偽造之實質上違法性可言。換言之，縱原告公司應就蔡宜珍之個人行為負責（原告公司否認之），惟原告公司就本案行為違法之脫逸性及侵害社會之公益性，均屬情節輕微。揆諸前揭「比例原則」之意旨，如因蔡宜珍個人之不當行為致原告公司受到禁止承攬政府機關工程之不利處分，則原告公司數十名員工將因此遭受失業之危機，進而影響數十個家庭之生計問題，據此，自無將原告公司名稱及相關情形刊登於政府採購公報之必要性。換言之，本件並無處以將原告公司名稱及相關情形刊登政府公報之嚴厲處分，致令原告公司因此喪失參與政府機關工程之競標資格，並因而喪失其應有工作權益保障之妥當性至灼。
五、被告行政機關就廠商違反政府採購法第一百零一條第四款者，有選擇作為（刊登政府採購公報）或不作為（不予刊登政府採購公報）之裁量處分權限：
（一）按「法規規定之特定構成要件事實存在，行政機關即應為特定法律效果之行為，稱為『羈束處分』。反之，特定構成要件事實雖然特定存在，但行政機關有權選擇作為或不作為，或選擇作成不同法律效果之行政處分稱為『裁量處分』。依照裁量理論之通說，『裁量』係指決策與否或多數法律效果之選擇而言，並非構成要件事實之裁量。惟近年來有不少學者認為『裁量』不限於法律效果始有存在，構成要件事實（或稱法律要件）之層次亦有裁量之可能。」。
（二）再按「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：--四、偽造、變造投標、契約或履約相關文件，經查明屬實者。」；「明定對於廠商有違法或重大違約情形時，機關應將其情形通知廠商，並經異議及申訴之處理程序後，視其結果刊登於政府採購公報，以作為各機關辦理其他採購案時，於招標文件規定該等廠商不得參加投標、作為決標對象或分包廠商之依據，以杜不良廠商之違法、違約行為，避免其再危害其他機關，並利建立廠商間之良性競爭環境。--」政府採購法第一百零一條第四款及該條立法理由，可資參照。
（三）揆諸前揭法文及其立法理由，被告機關是否將原告之廠商名稱及相關情形刊登政府採購公報，其判斷基準應為：視其結果（即廠商之行為結果是否已達重大違法或違約之情形？），而刊登於政府採購公報。換言之，依前開『裁量處分』之理論，被告機關就原告所涉本件採購法爭議事件，自有選擇作為（刊登政府採購公報）或不作為（不予刊登政府採購公報）之裁量處分權限甚明。詎被告機關不察，竟謂：政府採購法第一百零一條第四款之規定，其法律要件明確，且法律效果單一，並無行政處分概念上所稱法律效果選擇、決定之裁量問題，故該條項規定應屬「羈束處分」之一種，行政機關無任何裁量之餘地云云，顯與前開法文及理論相違，誠無足採。
六、參酌刑法有關偽造文書之規定，及政府採購法第一百零一條之立法理由，該採購法第一百零一條第四款所載之「偽造、變造投標、契約或履約相關文件，經查明屬實者」，自仍以該行為『足以生損害於公眾或他人者』，方有適用：
（一）遍觀刑法第十五章有關偽造、變造文書之規定，其處罰要件均以『足以生損害於公眾或他人者』為構成要件，縱使所偽造者為公文書，亦無不同。之所以如此，乃因法律規範之主要目的（任務），在於保護人類社會生活之利益（即所謂法益）倘法益未受到侵害，即無保護之必要。又觀諸前開政府採購法之立法理由，其立法目的亦在於「--以杜不良廠商之違法、違約行為，避免其再危害其他機關，並利建立廠商間之良性競爭環境。--」，亦即其規範之目的，仍在於保護法益，倘法益未受侵害，即無保護之必要。故政府採購法第一百零一條第四款雖無將『足以生損害於公眾或他人者』明列為處罰構成要件，然由前開立法理由及刑法之相關規定可知，自仍以該行為『足以生損害於公眾或他人者』為必要。再者，觀諸前揭『構成要件事實（或稱法律要件）』層次，亦有裁量解釋可能之理論，行政機關本於『比例原則』之妥當性與必要性，亦應將政府採購法第一百零一條第四款解釋為以『足以生損害於公眾或他人者』為處罰構成要件，始與法制相符，並較足以維護憲法上保障人民基本工作權之意旨（按：將原告公司名稱及其相關情形刊登於政府公報之嚴厲處分，將致使原告公司暨所屬數十名員工喪失其應有工作權益之保障，已如起訴狀所載，不再另述）。
（二）經查八十九年三月八日之「鋼筋物理試驗合格報告證明書」（下稱系爭報告證明書）確係蔡宜珍為彌補其個人遲誤事由所擅自製作者，絕與原告公司無涉；且系爭報告證明書所載之合格數值，尤優於『興大及台電』所出具之鋼筋物理試驗報告所載之數值（按：蔡宜珍所擅作之鋼筋物理試驗報告，就合格此點，與事實並無不符，此節為被告機關所不爭執），足證系爭報告證明書確無足生損害被告機關或任何第三人之虞，已如原告日前所提採購申訴書、本案起訴書所載。準此，系爭報告證明書之內容實質上既無足生損害於被告機關或任何第三人之虞，即無偽造之實質上違法性可言。則縱原告公司應就蔡宜珍之個人行為負責（原告公司否認之），惟揆諸「比例原則」及前揭「足以生損害於公眾或他人者」之處罰要件，自無將原告公司名稱及相關情形刊登於政府採購公報之必要性與妥當性甚明。詎被告機關失察，遽謂：蔡宜珍該項偽造公文書並據以行使之犯罪行為，是否足生損害於公眾或第三人，應屬刑事法院就犯罪要件判斷之問題，容與本案政府採購法所規範之要件不相關云云，顯係誤解該採購法立法之目的，殊無足採
貳、被告方面：
一、原告起訴略以，本件八十九年三月八日之鋼筋物理試驗合格報告證明書確係蔡宜珍為彌補其個人遲誤事由所擅自製作者，與原告公司無涉；且系爭報告證明書所載之合格數值，尤優於興大及臺電所出具之鋼筋物理試驗報告所載之數值，足見系爭報告證明書並無足生損害被告機關或任何第三人之虞至明。復以若由被告機關逕行依政府採購法第一０二條之規定，將原告公司名稱及相關情形刊登政府採購公報，致使原告公司全體員工喪失工作權益與比例原則相違，並分別列舉司法院大法官會議釋字第五一四號解釋理由書、行政程序法第七條、政府採購法第一０一條立法理由等規定為憑，認原告公司就本案行為違法之脫逸性及侵害社會之公益性，均屬情節輕微，本件並無處以將原告公司名稱及相關情形刊登政府公報之嚴厲處分，致令原告公司因此喪失參與政府機關工程之競標資格，因而喪失其應有工作權益保障之妥當性云云資為論據，提起本件行政訴訟，均不無誤會。
二、按「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一者，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：（四）偽造、變造投標、契約或履約相關文件，經查明屬實者。」政府採購法第一０一條第四款定有明文。被告既為適用政府採購法規定辦理採購之機關，於發現廠商有該條款所列情事，自當依據該法條之規定辦理通知程序。核該項規定之法律要件明確，且法律效果單一，並無行政處分概念上所稱法律效果之選擇、決定或法規裁量概念上所稱不確定法律概念之認知、裁量問題，故依據該項規定所為之處分應屬「羈束處分」之一種，行政機關於適用時，要無任何自由裁量之餘地，先予呈明。
三、本件原告承攬被告機關「甲、苗栗P/S69KVS.C.增設工程，乙、銅平S/S69KV巨擘線增設工程」，據該公司所提鋼筋試驗報告，既經查明屬實係屬偽造，合於前揭法條所規範之偽造履約文件之要件，經被告機關於八十九年六月一日以Ｄ中區六字第0000-0000Y號函通知原告，表明「貴公司偽造鋼筋試驗報告屬於政府採購法第一百零一條第四款偽造、變造投標、契約或履約相關文件，經查明屬實者之案件，檢附正偽各乙份鋼筋物理試驗報告為證。貴公司如有異議，請依據政府採購法第一百零二條規定，於接獲本通知函之日起二十日內，以書面提出據以處理，否則即刊登政府採購公報，並依第一百零三條規定辦理。」嗣原告於八十九年六月十六日提出異議，被告審核後，因認該案偽造事證明確，且事後續查結果，乃發現原告先前所承攬之其他工程所提報告書亦有偽造情事，應屬長期且連續之不法作為，乃於八十九年七月十四日以D中區六字第0000-0000號函表明「該案經查偽造鋼筋試驗報告屬實，所陳述之理由，貴公司應不能免責，歉難受理。依採購法一０二條規定，須將廠商名稱及相關情形刊登政府採購公報。」足證被告以採購機關之身分，依據政府採購法第一０二條規定對廠商辦理通知手續，業已揭明廠商所涉事實及理由，並附記該法條所示之法律效果，完全符合法定要件及正當程序，迄無同法第七十五條所定之違反法令情事，故本件該管之行政院公共工程委員會依法為「申訴無理由」之採購申訴審議判斷，要屬合於法令所定，洵無可議之處。
四、原告就系爭「鋼筋物理試驗合格報告證明書」固自認係屬偽造無訛，惟迭次主張應屬渠公司職員蔡宜珍個人擅自製作，與原告公司無涉；或以正確之試驗數值尚且優於該偽造之內容，執為主張偽造之報告書不足以生損害於招標廠商或任何第三人，應無偽造之違法性云云，殊有誤會。按「債務人之代理人或使用人，關於債之履行有故意或過失時，債務人應與自己之故意或過失負同一責任」民法第二二四條定有明文。據原告提交被告機關之職工名冊暨其事後就本案所提出之相關異議或申訴書狀所示，蔡宜珍為原告公司所委聘之職員要無疑義。嗣據被告機關於提呈行政院公共工程委員會所具之「陳述意見書」所示附件六、附件十二至十四等資料，均足證蔡宜珍確為原告公司就相關工務事項所委派之有權代理人；甚或事後本案已進入採購申訴程序，蔡宜珍仍為該公司委任之申訴程序代理人（參閱本案審議判斷書當事人欄所載），故原告於狀內辯稱已對其職員蔡宜珍作出最嚴厲之解僱處分云云，顯然難以令人置信，惟縱或蔡宜珍事後業已離職，要亦無從解免該公司依法應負之責任。至蔡宜珍該項偽造公文書並據以行使之犯罪行為是否足生損害於公眾或第三人，應屬刑事法院就犯罪要件判斷之問題，容與本案所涉政府採購法第一０一條第四款所規範之要件迴不相關，前述行政院公共工程委員會採購申訴審議判斷書並以此作為判斷理由之一，依法駁斥原告主張在案，足供參照。
五、綜上所述，被告以採購機關之身分，依據政府採購法第一０一條規定對廠商辦理通知手續，同時揭明所涉事實及理由，並附記該法條所示應附記之內容，完全符合法律所定要件並遵從法定正當程序辦理。依據首揭說明，採購機關依據該法條所為通知之行政行為，或嗣後駁回原告異議之處分，要皆屬於行政處分中羈束處分之一種，被告機關委無任何裁量餘地，故原告主張該項處分將致使其全體員工喪失工作權益，與比例原則相違云云，顯有誤解。實則該項禁止遭刊登於政府採購公報之廠商於一定期限內參加投標或作為決標對象或分包廠商之處罰，乃係廠商違反政府採購法第一０一條及第一０二條之規定後，依據同法第一０三條所定「法定效果」之處罰，並非前述被告機關所為通知或行政處分之「處分效力」，原告遽以該項處分過重違反比例原則為由提起本件行政訴訟，似與本案審酌被告行為有否違反法令情事之爭點毫無關涉。本件被告機關對於原告公司辦理通知暨事後拒絕接受原告異議之處置，俱屬合於法令規定，前此行政院公共工程委員會採購申訴審議委員會依法已為原告申訴無理由之判斷，確屬妥適。足見原告提起本件行政訴訟尚無理由。
理由按「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一者，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：、、、、、（四）偽造、變造投標、契約或履約相關文件，經查明屬實者。」政府採購法第一０一條第四款定有明文。本件原告承攬被告機關「甲、苗栗P/S69KVS.C.增設工程，乙、銅平S/S69KV巨擘線增設工程」，原告公司所提出之鋼筋試驗報告，確係屬偽造，為原告所不爭執，並有鋼筋物理試驗報告附卷可稽，被告機關乃依採購法一０二條規定，將原告公司名稱及相關情形刊登政府採購公報，並無不合。原告雖主張本件八十九年三月八日之鋼筋物理試驗合格報告證明書確係蔡宜珍為彌補其個人遲誤事由所擅自製作者，與原告公司無涉；且系爭報告證明書所載之合格數值，尤優於中興大學及臺電所出具之鋼筋物理試驗報告所載之數值，足見系爭報告證明書並無足生損害被告機關或任何第三人之虞至明。復以若由被告機關逕行依政府採購法第一０二條之規定，將原告公司名稱及相關情形刊登政府採購公報，致使原告公司全體員工喪失工作權益與比例原則相違，原告公司就本案行為違法之脫逸性及侵害社會之公益性，均屬情節輕微，本件並無處以將原告公司名稱及相關情形刊登政府公報之嚴厲處分，致令原告公司因此喪失參與政府機關工程之競標資格，因而喪失其應有工作權益保障之妥當性云云。惟查原告公司既有不法情事，被告以採購機關之身分，依據政府採購法第一０二條規定對原告辦理通知手續，業已揭明原告所涉事實及理由，並附記該法條所示之法律效果，完全符合法定要件及正當程序，否則，若被告不為本件處分即與政府採購法第一條所揭示之「依公平、公開之採購程序，提升採購效率與功能，確保採購品質」之原則有違，原處分並無違反憲法第十五條規定或比例原則可言。又民法第二百二十四條規定﹕「債務人之代理人或使用人，關於債之履行有故意或過失時，債務人應與自己之故意或過失，負同一責任」，且依原告向被告所出具之職工名冊，既已聲明「、、、、、、、、經僱用下列人員參與施工，除其身家，業經本公司調查安全，本公司負其法律責任外，本公司願恪遵貴處暨施工所在地維護單位之一切管理規定...如有故違或滋生意外事故，概由本公司負其全責，並放棄先訴抗辯權」等語，自不得再以偽造僅係其員工之個人行為，實不應由其負責等情，資為抗辯。再依採購法第一百零一條第四款「偽造、變造投標、契約或履約相關文件，經查明屬實者」規定所為之處分，並不以偽造之文件致生損害於機關或他人為必要，故本件偽造行為是否生損害於機關或他人與原處分是否合法無涉。原告所辯各節，均不足憑採。原處分並無違誤，審議判斷予以維持，亦無不合。原告起訴非有理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第一百九十五條第一項後段、第九十八條第三項前段，判決如主文。
中華民國九十年三月二十一日
臺中高等行政法院第四庭
審判長法官沈應南
法官許武峰法官黃淑玲右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須依對造人數附具繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
提起上訴應預繳送達用雙掛號郵票拾份(每份三十四元)。
中華民國九十年三月二十一日
法院書記官黃靜華