裁判字號：臺灣彰化地方法院97年易字第868號刑事判決
裁判日期：民國97年12月10日
裁判案由：違反家庭暴力防治法等
臺灣彰化地方法院刑事判決97年度易字第868號公訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列被告因違反家庭暴力防治法等案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第1320號），本院判決如下：
主文甲○○犯恐嚇危害安全罪，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
被訴違反保護令部分無罪。
其餘被訴部分公訴不受理。
犯罪事實
一、甲○○前因竊盜及偽造文書等案件，經本院於民國96年1月31日，以96年度訴字第43號各判處有期徒刑3月、3月，應執行有期徒刑5月確定；又因偽造文書案件，經本院於96年
3月28日，以96年度簡字第96號各判處有期徒刑4月、4月，應執行有期徒刑6月確定，嗣上開四罪，復經本院於96年
7月16日，以96年度聲減字第1071號裁定減刑，並定其應執行之刑為有期徒刑5月又15日確定，於96年10月26日縮刑期滿執行完畢。甲○○與乙○○係兄弟關係，彼此間具有家庭暴力防治法第3條第4款所定之家庭成員關係，因感情長期不睦，迭起爭執；詎甲○○於97年1月1日上午5時許，先持玻璃瓶打破乙○○位於彰化縣福興鄉社尾村浮景巷13之3號住處客廳落地窗之玻璃（毀損部分，業經撤回告訴），雙方遂發生口角爭執，甲○○竟基於恐嚇他人生命安全之故意，恫稱：「要殺死你」等語，以此加害生命、身體之言詞，致乙○○因此心生畏懼而危害於安全。
二、案經乙○○訴由彰化縣警察局鹿港分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。本案證人乙○○、丙○○○於檢察官偵查中所為之陳述，被告未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，依上說明，渠等於偵查中之證言自均具有證據能力。
二、次按，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。證人乙○○、丙○○○於警詢中所為之陳述，依首揭法條規定，原則上亦無證據能力。然被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，此刑事訴訟法第159條之5亦定有明文。本件被告於準備程序本院訊問時對證據能力亦不爭執，且至言詞辯論終結前，就前開證人乙○○、丙○○○上開言詞與書面陳述之證據能力亦未聲明異議。再前開證人乙○○、丙○○○之陳述，亦未經被告主張有何非出於自由意志之情形，是本件認為容許渠等陳述之證據能力，亦無不當，應依刑事訴訟法第159條之5之規定，認前開證人上開之證述具有證據能力。
貳、有罪部分：
一、訊據被告甲○○固坦承確有於上開時、地，持玻璃瓶砸破乙○○住處落地窗之玻璃等情，惟矢口否認有何恐嚇安全之犯行，辯稱：伊沒有說過要殺死乙○○的話云云。經查：
㈠上開犯罪事實，業據證人即被害人乙○○於檢察官偵查中及
本院審理時均證述綦詳，核與證人即被告母親丙○○○於偵查中之證述相符；並有現場照片及錄影監視器翻拍照片在卷可稽。
㈡被告雖以前揭情詞置辯，惟被告於上開時、地非僅涉犯恐嚇
犯行遭檢察官提起公訴，被害人乙○○及其母親丙○○○尚分別就被告辱罵丙○○○「幹你娘」、以剪刀刺傷乙○○、以玻璃瓶砸破渠等住處之落地窗，以及違反不得騷擾丙○○○之通常保護令部分（均詳後述），均以告訴人之身分提出告訴後，復均經檢察官提起公訴，有起訴書附卷可稽；然於本院97年11月26日審判期日告訴人乙○○當庭撤回毀損及傷害罪，告訴人丙○○○則以書狀撤回毀損及公然侮辱罪，均有刑事撤回告訴狀及審判筆錄在卷為憑（見本院卷第80頁反面、第90、91頁）；是以，倘證人乙○○、丙○○○確係有意捏造事實、設詞構陷被告，何以於本件言詞辯論終結前撤回上開告訴？渠等既已多次因聲請保護令與違反保護令之案件，反覆對簿公堂，如欲以刑罰繩之，又何須手下留情？顯見上開二位證人顧及渠等與被告均為血緣至親，不忍繼續以訴訟相逼、以刑相加，故就本件全部業經起訴之告訴乃論之罪，均當庭撤回，本件之恐嚇危害安全罪僅因非屬告訴乃論之罪，否則亦在告訴人撤回告訴之案件之列，洵堪認定。從而，證人乙○○、丙○○○前於檢察官偵查中均明確具結證稱，渠等皆有聽到被告有對著乙○○說：「要殺死你」等語，及證人乙○○於本院上開審判期日具狀撤回上開罪名，顯已對於被告所為表示不願追究之意之後，仍以證人身分證稱：「被告是先恐嚇我，被告說要殺死我之類的話。」等語（見本院卷第82頁）， 足認 ，渠等實無為任何虛偽證述之動機與目的，渠等上開之證詞自均堪信為真實。
㈢綜上所述，被告所辯實屬臨訟卸責之詞，均難採信，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
二、按被告甲○○係被害人乙○○之兄長，渠等間具有家庭暴力防治法第3條第4款所定之家庭成員關係，被告故意對被害人實施恐嚇行為，核其所為，係犯家庭暴力防治法第2條第
2款、刑法第305條之家庭暴力恐嚇罪。又被告前因竊盜及偽造文書等案件，經本院於96年1月31日，以96年度訴字第43號各判處有期徒刑3月、3月，應執行有期徒刑5月確定；又因偽造文書案件，經本院於96年3月28日，以96年度簡字第96號各判處有期徒刑4月、4月，應執行有期徒刑6月確定，嗣上開四罪，復經本院於96年7月16日，以96年度聲減字第1071號裁定減刑，並定其應執行之刑為有期徒刑5月又15日確定，於96年10月26日縮刑期滿執行完畢等情，亦有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣彰化地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表在卷可按，其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。爰審酌被告枉顧親情，竟出言恐嚇至親之胞弟，復持剪刀刺傷被害人，雖經被害人撤回傷害告訴在案，然被告不思和平解決親屬間之紛爭，動輒出言恐嚇、出手傷人，其犯行自屬可議，且犯後猶匿詞矯飾、空言否認，難認已有悔悟之意等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
叁、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告甲○○係丙○○○之子，為家庭暴力防治法第3條第3款之家庭成員。又因曾對丙○○○實施家庭暴力行為，經丙○○○聲請臺灣彰化地方法院家事法庭於96年6月11日以96年度家護字第190號民事通常保護令裁定令甲○○不得對丙○○○實施身體或精神上不法侵害之行為，亦不得直接或間接騷擾丙○○○，及應遠離丙○○○位於彰化縣福興鄉社尾村浮景巷13之3號住居所至少10公尺，保護令之有效期間為1年。詎甲○○猶不知悔改，於97年1月1日上午5時10分許，明知上開保護令仍有效存在，竟拒絕遵守該保護令，基於違反上開保護令、公然侮辱及毀損之犯意（公然侮辱及毀損部分，業經丙○○○撤回告訴，詳後述），前往丙○○○位於彰化縣福興鄉社尾村浮景巷13之3號住所門口，不特定人得共見共聞之場所，對丙○○○口出「幹你娘」之穢語，並持1個保力達B瓶子敲打客廳玻璃，要叫丙○○○開門，丙○○○不開門，甲○○即拿該瓶子敲破丙○○○所有住處之玻璃，而違反上開保護令裁定，因認被告涉有家庭暴力防治法第61條之違反保護令罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項丶第301條第1項分別定有明文。
次按「犯罪事實應依證據認定之，所謂證據，須適於為被告犯罪事實之證明者，始得採為斷罪資料。」、「認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定」，又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院53年臺上字第2750號、76年臺上字第4986號、30年上字第816號判例亦分別著有明文可資參照。尚且，刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院92年臺上字第128號判例明揭此旨。申言之，刑事訴訟制度受「倘有懷疑，則從被告之利益為解釋」、「被告應被推定為無罪」原則所支配，故得為訴訟上證明者，無論為直接或間接證據，須客觀上於吾人一般社會生活經驗均不致有所懷疑，而達於確信之程度者，且除認定被告犯罪之外，無從本於同一事證為其他有利於被告之合理推斷，始可以之為不利之認定，倘其證明尚未達於確信之程度，而有合理可疑存在時，即難據為被告有罪之認定。
三、本件公訴人認被告甲○○涉有違反家庭暴力防治法第61條之違反保護令罪嫌，無非係以前揭犯罪事實業據㈠告訴人丙○○○指訴歷歷；並有㈡證人乙○○之證述；㈢本院96年度家護字第190號民事通常保護令影本；㈣現場照片6張、監視器翻拍照片8張及監視錄影光碟1片，為其論據。訊據被告甲○○固坦承於上開時、地，確有違反保護令之事實，惟辯稱：本件核發保護令時，伊在監執行並未收到，伊係於96年11月2日出監後，經伊母親提起才知道伊母親有法院核發之保護令，但伊母親並未論及保護令之內容，伊並不清楚本件保護令之內容等語。
四、經查：㈠被害人丙○○○前以被告甲○○為相對人，向本院聲請核發
通常保護令，經本院於96年6月11日，以96年度家護字第19
0號核發下列內容之保護令：⒈相對人不得對下列之人實施身體或精神上不法侵害之行為：被害人丙○○○；被害人子女： 蔡昭玲 ；被害人其他家庭成員：（丈夫） 蔡水山 。⒉相對人不得直接或間接對於被害人為下列聯絡行為：騷擾、通話。⒊相對人應遠離下列場所至少10公尺：被害人住居所（地址：彰化縣福興鄉社尾村浮景巷13之3號）等情，有上開保護令影本在卷可稽，並經本院依職權調取上開卷宗核閱無誤，堪以認定。
㈡按對於在監所人為送達者，應囑託該監所首長為之，民事訴
訟法第130條定有明文；又保護令之程序，除本章別有規定外，準用非訟事件法有關規定；非訟事件法未規定者，準用民事訴訟法有關規定；民事訴訟法有關送達、期日、期間及證據之規定，於非訟事件準用之，家庭暴力防治法第20條、非訟事件法第31條亦分別定有明文，是關於保護令之送達自應準用民事訴訟法之規定，殆無疑義；而被告於96年5月12日即已入監服刑，迄96年11月2日始行出監乙節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可證，惟本院上開保護令核發後竟向被告之戶籍地即彰化縣福興鄉社尾村浮景巷13之5號為送達，並因未獲晤本人亦無受領文書之同居人或受僱人，而將之寄存於彰化縣警察局鹿港分局福星分駐所之事實，亦有本院送達證書回證在卷為憑（見本院96年度家護字第190號卷第33頁），顯見上開保護令未依民事訴訟法之規定囑託監所首長為送達，其送達並未合法，實堪認定。其次，經本院依職權調取上開卷宗查知，保護令執行機關彰化縣警察局鹿港分局收受上開保護令，於96年6月20日向被害人丙○○○執行保護令時即已知悉相對人即本件被告甲○○入監服刑，並函覆本院俟其出監後再予執行，嗣後於97年1月2日始將上開保護令影本交付予被告等情，有卷附該局96年7月2日鹿警分偵字第0960012752號、97年1月7日鹿警分偵字第0970000493號函、96年6月20日、97年1月2日保護令執行紀錄表可佐（見本院96年度家護字第190號卷第37、38、43、44頁）；申言之，被告於在監期間，不僅未受上開保護令之合法送達，且迄97年1月2日即本件起訴犯罪事實之後，始正式由保護令執行機關即彰化縣警察局鹿港分局執行保護令影本之交付，顯見在被告於97年1月2日收受上開保護令影本之前，並無確切證據足認被告對於保護令之內容，已有完整且準確之認知。參以，證人即執行上開保護令之員警林進成於本院97年11月26日審理時之證述：「（問：97年1月2日，是否有去執行本件保護令事宜？）因為福興分駐所97年
1月2日移送甲○○違反保護令案件到鹿港分局偵查隊，我們就對甲○○製作保護令執行紀錄表。（問：為何會當場交付保護令影本給甲○○？）為了要補強保護令之效力，因為保護令核發下來的時候，並沒有對甲○○執行到案。（問：有無問被告是否知道本件保護令的內容？）我沒有問他。（問：是否曾經將保護令交甲○○親自收受？）保護令送達方式，是由家事法庭直接郵寄，當時甲○○的部分，是寄存送達，事後經由查證，甲○○並沒有去警局領。【庭呈派出所登記簿，閱後無誤，影印發還】。」等語（見本院卷第84頁）；益證，被告於97年1月2日經證人執行保護令到案之前，本院從未合法送達前揭通常保護令予被告，被告亦自始未曾親見前揭通常保護令之內容，其並不知悉該通常保護令之禁止或限制之範圍，應堪認定。
㈢而按家庭暴力防治法第61條明定：「違反法院依第14條第1
項、第16條第3項所為之下列裁定者，為本法所稱違反保護令罪，處3年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣10萬元以下罰金：一、禁止實施家庭暴力。二、禁止騷擾、接觸、跟蹤、通話、通信或其他非必要之聯絡行為。三、遷出住居所。四、遠離住居所、工作場所、學校或其他特定場所。五、完成加害人處遇計畫。」，可知，並非所有保護令核發之內容均有違反保護令罪之適用，必限於前揭明示之5種類型即分別為家庭暴力防治法第14條第1項第1至4款、第10款所定之保護令，其餘依據第5至9款、第11至13款所核發之保護令，無論相對人係出於故意或過失之行為而有所違背，均無觸犯違反保護令罪之餘地。是就違反保護令罪之構成要件故意而言，自以保護令所欲禁止及限制相對人之內容，業已為相對人所知悉，且該內容為上開條文所定之5款類型，而上開條文復未處罰過失，必行為人基於違反保護令之犯意而故意為之始足當之；倘相對人對於保護令之內容既未能明確得知，初已無法期待其確實遵守保護令之內容，客觀上縱有違反保護令之事實存在，又如何能據以認定行為人有違反保護令之犯意可言？本件被告固自承其於96年11月2日出監後始知丙○○○有保護令一事，然此部分無非藉由丙○○○、乙○○或其他家屬或親屬，於言談間或出於善意提醒或出於威脅嚇阻而有所略知，此觀於證人乙○○於本院97年11月26日審理時證稱：「（問：你們有無跟甲○○說你們有保護令的事情？）甲○○知道我母親有聲請保護令的事情，但被告是否知道保護令是否已經核發，我不清楚。（問：97年1月1日當天，你們有無告訴被告你們有聲請保護令的事情？）沒有。（問：97年1月1日之前有無跟被告提起過保護令已經核發過的事情？）沒有。（問：甲○○在96年11月1日出監後，有無返家居住？）有，是在96年11、12月間有返家居住，在返家居住時間，甲○○都沒有擾亂家人。（問：既然甲○○均沒有擾亂家人事情，為何會提出保護令事宜？）我母親平常與甲○○對談時，都會提起，且我母親已經聲請過很多次保護令。（問：你母親與甲○○說保護令的事情，是如何說的？）我母親是跟甲○○說，你在擾亂家人的生活，我就去報警處理。（問：你母親有無跟被告說保護令的內容如何？）我聽到的是我母親跟甲○○說不可以進到我母親居住的地方，那時候甲○○與我母親是住在隔壁。（問：你母親聲請過幾次保護令？）兩、三次。（問：你母親跟甲○○說的，是指哪一次保護令？）我不確定。」等語（見本院卷第81頁反面至第83頁），適足以證明，丙○○○及乙○○雖與被告比鄰而居，然對於丙○○○所聲請之保護令業經本院准予核發乙節，均止於口耳相傳，該保護令中對於被告所諭知限制或禁止之行為究竟為何？被告顯然無從明確知悉。徵諸被告迭於本院準備程序及審理時均表明就涉犯違反保護令罪之部分予以認罪，其主觀上應無避重就輕或匿詞矯飾之必要，其辯稱：伊於96年11月2日第一次出獄後，丙○○○有告訴我，她有聲請保護令，伊不可以進入13之3號，沒有再說其他關於保護令的內容等語（見本院卷第83頁），即無不可信之處。是被告對於前揭保護令所欲規範及禁止或限制之內容為何，堪認未有明確知悉，此與是否知悉有無保護令存在，乃屬二事，自不得僅憑丙○○○平日言談間之提及，率爾認定被告對於前揭保護令核發之事項已有確切之認知。㈣又被告於97年1月1日晚上9時許，亦有違反保護令之情事
，前經本院於97年3月5日，以97年度易字第197號判處有期徒刑5月確定，斯時被告係於準備程序中自白，而以簡式審判審理之等情，業經本院依職權調取上開卷宗核閱無訛；公訴人固認被告前後均一致自白有違反保護令之事，然查，上開案件所援引之書證仍不外彰化縣警察局96年6月20日、97年1月2日兩次之保護令執行紀錄表，有該卷附檢察官補充理由書及判決書為憑（見本院97年度易字第197號卷第21頁、第32頁反面），而此部分，不僅不足以認定被告有違反保護令之犯意，反適得以證明被告迄於97年1月2日收受上開保護令之影本前，未曾經本院予以合法送達，亦未自執行機關取得任何書面，豈得僅以被告之自白，而遽為不利於被告之認定？是本院前開97年度易字第197號判決之認定，自不拘束本院於本件事實之認定。
㈤至公訴人聲請傳喚證人丙○○○乙節，本院認為上開事證已臻明確，並無再行調查之必要，附此敘明。
五、綜上所述，本件被告客觀上縱有以玻璃瓶打破客廳落地窗，或依起訴書所載有出言辱罵丙○○○等行為，然本件檢察官既未提出積極證據足證被告主觀上確已明知上開通常保護令所載禁止或限制之規範事項，並基於故意違反上開通常保護令之犯意而為本件之犯行，被告於本件犯行之前復未曾合法收受上開保護令，其是否觸犯違反保護令罪，即容有合理之懷疑存在，自不得以單純違反保護令之事實存在，遽以上開罪責相繩；此外，復查無其他積極證據足證被告有何違反保護令罪之犯行，揆諸首揭說明，既不能證明被告犯罪，即應為被告無罪之諭知。
肆、不受理部分：
一、公訴意旨略以：被告甲○○基於毀損之犯意，於96年12月29日凌晨4時37分，在彰化縣福興鄉社尾村浮景巷13之3號前（起訴書誤載為13之5號），將乙○○所有之鋁門窗成品摔壞；另基於公然侮辱及毀損之犯意，於97年1月1日上午5時10分，在上開不特定人得以共見共聞之處所，以「幹你娘」之穢語辱罵丙○○○，並持保力達B之玻璃瓶敲打客廳玻璃，丙○○○不開門，甲○○即持上開瓶子敲破丙○○○所有（應為乙○○所有）住處之玻璃；嗣乙○○因出面制止甲○○，甲○○遂基於傷害之故意，持剪刀刺乙○○之左手臂，致乙○○受有左肩撕裂傷（1公分）、左上臂撕裂傷3處（1公分、1公分及2公分）、左側胸部挫傷並瘀青之傷害，因認被告涉有刑法第第277條第1項之傷害罪、第309條第1項之公然侮辱罪及第354條之毀損罪嫌等語。
二、按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前，得撤回其告訴；又告訴經撤回者，法院應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第238條第1項，及第303條第3款定有明文。
三、本件被告因傷害、毀損及公然侮辱等案件，經檢察官提起公訴，認被告係犯刑法第277條第1項之傷害罪、第309條第
1項之公然侮辱罪及第354條之毀損罪；依同法第287條前段、第314條、第357條之規定，分別均須告訴乃論。而告訴人乙○○、丙○○○業於97年11月26日具狀撤回其告訴，有撤回告訴狀在卷可憑（見本院卷第90、91頁），揆諸前開說明，自應諭知不受理之判決。
四、又公訴意旨雖認被告對告訴人丙○○○所犯之違反保護令罪、毀損罪及公然侮辱罪，係一行為觸犯數罪名之想像競合犯，惟違反保護令之部分既經本院諭知無罪，即與上開業經告訴人撤回之毀損及公然侮辱罪之部分，不生裁判上一罪之關係，自應為公訴不受理之判決，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項、第303條第3款，刑法第305條、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
中華民國97年12月10日
刑事第七庭審判長法官簡璽容
法官胡宜如法官戰諭威以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由;其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人對於判決如有不服具備理由請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中華民國97年12月10日
書記官陳佳宏附錄本判決論罪之法條：
中華民國刑法第305條：
以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者，處2年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。