裁判字號：最高法院98年台上字第234號刑事判決
裁判日期：民國98年01月15日
裁判案由：違反貪污治罪條例等罪
最高法院刑事判決九十八年度台上字第二三四號上訴人甲○○選任辯護人 楊仁聲 律師上列上訴人因違反貪污治罪條例等罪案件，不服國防部最高軍事法院中華民國九十七年九月十七日上訴審判決（九十七年上重訴字第二號，起訴案號：國防部高等軍事法院檢察署九十六年偵字第四三號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回國防部最高軍事法院。
理由本件原判決撤銷初審之科刑判決，改判論上訴人甲○○以公務員對於違背職務之行為收受賄賂罪，處有期徒刑二年十月，褫奪公權二年，及為相關沒收之宣告；又公務員洩漏關於中華民國國防以外應秘密之消息罪，處有期徒刑四月。並就主刑部分定其應執行刑為有期徒刑三年。固非無見。
惟按：（一）刑法部分條文於民國九十四年二月二日修正公布，九十五年七月一日施行。其第五十五條規定之牽連犯廢除後，對於目前實務上以牽連犯予以處理之案例，依立法理由之說明，在適用上，得視其具體情形，分別論以想像競合犯或數罪併罰，予以處斷。是原經評價為牽連犯之案件，如其二行為間具有行為局部之同一性，或其行為著手實行階段可視為同一者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔，而依想像競合犯之例處斷。又貪污治罪條例第四條第一項第五款對於違背職務之行為收受賄賂或不正利益罪，所稱違背職務之行為，係指在其職務範圍內不應為而為，或應為而不為者而言。原判決事實認定上訴人係海軍司令部海軍航空指揮部（下稱航指部）公共工程科少校水電工程官，依該單位編裝及業務職掌負有該部自辦投資性（地區級）工程督導與驗結、老舊營舍改建、整建工程需求規劃、設繪與監造等業務，為具有法定職務權限之公務員；上訴人明知 蘇智勇 （現由台灣基隆地方法院審理中）係以轉介軍事工程為業，亦知道自己身為工程官，對於自己職務上知悉之軍事工程資訊不得擅自告知蘇智勇，惟上訴人於九十六年四月十一日調任航指部公共工程科後，因負責該部九十六年度「車修、配電工廠及調度室防漏工程」、「航指部油料暨NDI檢查室整修工程」、「H1棚廠整修工程」等三項公開招標採購工程案（下稱系爭三項工程）規劃設計之審核，其明知系爭三項工程未將預算金額列入公開招標公告資料範圍，依政府採購法第三十四條第二項之規定，該系爭三項工程預算金額資訊，均涉及國家政府機關採購程序之公平、公開及採購之效益、功能與品質，攸關國家採購事務之公共利益，均屬中華民國國防以外應秘密之消息，上訴人身為系爭三項工程之採購人員，依法應予保密，不應於開標前洩漏之，竟萌生違背採購人員職務上行為洩漏國防以外應秘密消息之犯意，及收受賄賂及不正利益之單一犯意，於九十六年六月七日前之某日，將上開應秘密之工程預算當面告知來營區測繪之蘇智勇，上訴人對於前開違背採購人員職務之行為，共計收受賄賂新台幣（下同）一萬元及不正利益三萬七千二百八十元等情（見原判決第一至三頁）。如若無訛，則上開洩漏國防以外秘密消息即係違背職務之行為本身，則洩漏國防以外秘密消息與違背職務收受賄賂及不正利益二者間是否具有行為局部之同一性或其行為著手實行階段可視為同一者，而得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔之情形？此攸關其所為究應依實質競合予以併罰或應評價為想像競合犯之法律適用，不無研求之餘地。原判決未詳加探研慎究，並為必要之論述，僅以犯意各別為由，即逕認違背職務收受賄賂、洩漏國防以外秘密消息二罪，應予分別論罪併合處罰，有判決理由欠備之違誤。（二）刑事訴訟法第一百五十九條之四第一款對於具有高度特別可信性之公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，在兼具公示性、例行性或機械性、良心性及制裁性等原則下，雖屬傳聞證據，仍例外容許作為證據使用。良以此等文書係公務員依其職權所為，與其責任、信譽攸關，若有錯誤、虛偽，公務員可能因此擔負刑事及行政責任，從而其正確性高，且該等文書經常處於「可受公開檢查」之狀態，設有錯誤，甚易發現而予及時糾正，除非顯不可採，否則有承認其得為證據之必要。至各機關依其職掌就有關法規為釋示之行政函釋，非屬事實之紀錄或證明，其性質與刑事訴訟法第一百五十九條之四第一款所定之文書，顯不相侔，不容混淆。原判決理由援引行政院公共工程委員會（下簡稱工程會）九十六年十一月二十七日工程企字第０九六００四六０三九０號函影本，資為上訴人犯罪論據之一；其於理由說明係依軍事審判法第一百二十五條準用刑事訴訟法第一百五十九條之四第一款規定，認定上開文書均有證據能力（見原判決第五、一四頁）。然查前揭工程會函，係就國防部高等軍事法院檢察署所詢有關政府採購法第三十四條之疑義，復稱：「本法（指政府採購法）第三十四條第二項所稱『其他足以造成限制競爭或不公平競爭之相關資料』，例如未經公開之採購評選委員會委員名單、採購預算等。」（見初審卷㈠第八七頁）。核屬行政函釋之性質。原判決援引刑事訴訟法第一百五十九條之四第一款規定，執為認定該函有證據能力之依據，難認為允當。（三）貪污治罪條例第四條第一項第五款之對於違背職務之行為，收受賄賂或不正利益罪，依行為人所收受者為賄賂或其他不正利益，分別論以對於違背職務之行為收受賄賂或對於違背職務之行為收受不正利益罪名。如行為人對於同一違背職務之行為，同時或接續收受賄賂、其他不正利益，則應論以對於違背職務之行為，收受賄賂及不正利益罪名。原判決理由載述：貪污治罪條例第四條第一項第五款「對於違背職務之行為收受賄賂」同時亦有「收受不正利益」者，應論以「對於違背職務之行為收受賄賂」罪。上訴人對於違背職務之行為，於九十六年五、六月間收受賄賂一萬元及於同年五至七月間收受十次酒店消費、一次性交易之不正利益及收受同年七月至九月行動電話費之不正利益犯行，因各階時間緊接，所犯構成要件相同，顯係基於單一犯意反覆為之，應依接續犯論以「對於違背職務之行為收受賄賂」一罪，迺初審竟論以「對於違背職務之行為收受賄賂及不正利益」罪，顯有違誤等旨（見原判決第二九、三０頁）。其此部分據以指摘初審判決之論述及主文所為罪名之宣告，即有可議。（四）刑法第一百三十二條第一項之公務員洩漏國防以外秘密消息罪，係侵害國家法益之罪。無論其以一行為洩漏應秘密消息之數量多寡，僅成立一罪，不以其洩漏應秘密消息之數量計其罪數。原判決認上訴人於同時、地將均屬國防以外應秘密消息即系爭三項工程預算金額，洩漏予不應知悉之蘇智勇之行為，係以一行為，對數個相同國家法益所犯，應依刑法第五十五條前段想像競合犯之規定，從一重處斷云云（見原判決第三一頁）。此部分適用法則，亦有違誤。以上或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。原判決關於公務員洩漏國防以外之秘密消息罪部分，因與公務員對於違背職務之行為收受賄賂（及不正利益）罪部分，有無裁判上一罪關係，其事實之認定與法律之適用，仍待原審調查釐清，該部分自無從先行單獨確定，基於審判不可分原則，應一併發回。
據上論結，應依軍事審判法第二百零六條第一項、第一百九十九條，刑事訴訟法第三百九十七條，判決如主文。
中華民國九十八年一月十五日
最高法院刑事第十庭
審判長法官邵燕玲
法官李伯道法官孫增同法官李英勇法官林錦芳本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年一月十九日
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