裁判字號：臺灣高等法院113年上訴字第1957號刑事判決
裁判日期：民國113年07月25日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決
113年度上訴字第1957號上訴人即被告HOANGDINHCHINH 黃庭正 選任辯護人 商桓朧 律師（法扶律師）上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院112年度訴字第1257號，中華民國113年2月23日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署112年度偵字第32759號、112年度偵字第35800號、112年度偵字第42159號、112年度偵字第42167號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於HOANGDINHCHINH之科刑之部分撤銷。前開撤銷部分，HOANGDINHCHINH共同犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年拾月。
事實
一、HOANGDINHCHINH（中文姓名：黃庭正）明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，依法不得販賣，竟共同基於販賣毒品以牟利之犯意聯絡，於民國112年3月4日晚間10時許，由同案被告TRANNGOCDAT（中文姓名： 陳玉達 ）以Line與TRANKIMHIEP（中文姓名： 陳金協 ）約定以新臺幣(下同)9千元元出售第二級毒品甲基安非他命3公克後，而由黃庭正負責於同(4)日晚間10時19分許，駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車搭載陳玉達，至桃園市○○區○○路000號前，由黃庭正交付甲基安非他命1包予陳金協，陳金協並於同年月7日匯款9千元至指定之由黃庭正持用之中國信託商業銀行帳戶（帳號：000-000000000000號）內，雙方因而完成交易。嗣警方持檢察官核發之拘票，先後於112年7月3日下午1時35分、112年7月10日下午6時20分，分別在桃園市○○區○○○路00號、新北市○○區○○路00號前，拘獲陳玉達、黃庭正2人，並扣獲其等所使用之手機等物，因而查悉上情。
二、案經臺灣桃園地方檢察署檢察官指揮桃園市政府警察局大園分局偵查起訴。
理由
壹、審理範圍
一、按刑事訴訟法第348條於110年6月16日修正，同年月18日施行，修正施行前該條規定「上訴得對於判決之一部為之（第1項）；未聲明為一部者，視為全部上訴。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴（第2項）」，修正施行後規定「上訴得對於判決之一部為之（第1項）。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限（第2項）。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之（第3項）」。原審認定上訴人即被告HOANGDINHCHINH(下稱被告)所犯共同販賣第二級毒品，量處有期徒刑6年2月及相關沒收，經原審判決後，被告不服而提起上訴，本件僅被告針對原判決部分提起上訴，檢察官及同案被告陳玉達並未提起上訴，被告及其辯護人於本院準備程序陳稱僅就量刑上訴（見本院卷第92至102頁、第197至198頁），是被告上訴效力及範圍自不及於原審所認定之犯罪事實、所犯法條（罪名）、保安處分及沒收部分，本院之審理範圍僅為原判決關於科刑部分，以原審認定之犯罪事實及論罪為基礎，僅就原審判決量刑部分審理，先予敘明。
二、前引之犯罪事實，業據原判決認定在案，非在審理範圍內，惟為便於檢視、理解案情，乃予以臚列記載，併此敘明。
貳、實體方面
一、刑之說明㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二
級毒品罪。被告與陳玉達2人間就前揭犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。
㈡無毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定之適用：
⒈按毒品危害防制條例第17條第1項規定所稱之「供出毒品來源
，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人的相關資料，客觀上足使偵查犯罪之公務員得據以對之發動偵查，並因而破獲者。所謂「破獲」，指「確實查獲其人、其犯行」而言，然不以所供出之人業據檢察官起訴或法院判刑確定為限。如查獲之證據，客觀上已足確認該人、該犯行者，亦屬之。又所謂「供出毒品來源」，係指犯該條例所定各罪之人，供出其所犯各罪該次犯行之毒品來源而言，亦即須所供出之毒品來源，與其被訴之各該違反毒品危害防制條例犯行有直接關聯者，始得適用上開規定減免其刑，並非漫無限制（最高法院109年度台上字第1893號、104年度台上字第620號判決意旨參照）。
⒉查經原審函詢後，現並未因被告之供述而查獲本案毒品來源
或其他正、共犯乙情，有桃園市政府警察局大園分局113年1月13日園警分刑字第1120045697號函暨職務報告、臺灣桃園地方檢察署（下稱桃園地檢署）113年1月22日桃檢秀團112偵字第35800字第11390081130號函覆資料在卷可稽(見原審卷一第235至237頁、第255頁)，復經本院調查 邱雲生 是否為被告上游，而調取邱雲生之前案紀錄表及其所涉及之相關案件，其中邱雲生所涉及之案件，起訴書起訴事實為邱雲生涉犯持有第一級毒品罪，有本院前案紀錄表及桃園地檢署檢察官112年度偵字第36795號起訴書在卷可稽（見本院卷第149至156頁、第180至181頁），本院進一步向桃園地檢署函詢是否有因被告供述而查獲上游或共犯，經該屬函覆以：未查獲上游或其他共犯，有桃園地檢署113年6月28日桃檢秀團112偵字第35800字第113900834360號函在卷可稽（見本院卷第188頁），是被告固曾供述其與被告陳玉達有共同毒品上游，然其未曾供述其所述之毒品上游與本件毒品犯行有任何關連性，依既有卷證資料，無從認定有本條項減刑規定之適用，是被告自與毒品危害防制條例第17條第1項規定不合，要難援此規定減輕或免除其刑，附此敘明。
㈢刑法第59條減刑減刑規定之適用：
⒈按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌
量減輕其刑，為刑法第59條所明定。又刑法第59條規定犯罪情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，固為法院依法得自由裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。是為此項裁量減刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始稱適法（最高法院88年度台上字第6683號判決意旨參照）。蓋此旨在避免嚴刑峻罰，法內存仁，俾審判法官得確實斟酌個案具體情形，妥適裁量，務期裁判結果，臻致合情、合理、合法之理想。又刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號判決意旨參照）。
⒉經查，考量被告先前並無因刑事犯罪而遭法院判刑之刑事紀
錄，且本件所涉之共同販賣第二級毒品犯行，其販賣之對象僅有1人即證人陳金協，販賣毒品數量及金額尚屬非鉅，相較於長期、大量販賣而獲取暴利之毒梟而言，被告所為對社會秩序與國民健康之危害，輕重顯然有別，而販賣第二級毒品罪之最低本刑又為10年以上有期徒刑，相較被告之罪責尚屬過苛，是認被告之犯罪情狀容有情堪憫恕之處，依刑法第59條之規定酌減其刑。
二、被告上訴理由：伊承認犯罪事實，希望從輕量刑等語。被告之辯護人辯稱：本案主犯為陳玉達，被告有供出陳玉達為上游，懇請依毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑云云。
三、撤銷改判之理由㈠原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：
⒈按刑法第57條第10款規定「犯罪後之態度」為科刑輕重應審
酌事項之一，其就被告犯罪後悔悟之程度而言，包括被告行為後，有無與被害人和解、賠償損害，此並包括和解之努力在內；以及被告在刑事訴訟程序中，於緘默權保障下所為之任意供述，是否坦承犯行或為認罪之陳述。前者，基於「修復式司法」理念，國家有責權衡被告接受國家刑罰權執行之法益與確保被害人損害彌補之法益，使二者在法理上力求衡平，從而被告積極填補損害之作為當然得列為有利之科刑因素，自可予以科刑上減輕之審酌（最高法院104年度台上字第1916號判決要旨參照）。被告前於原審否認犯行，嗣於本院坦承犯行（見本院卷第102頁、第197至198頁、第211頁），凡此涉及被告犯後態度之量刑有利因子，原審未及審酌，即有未洽。
⒉被告之辯護人辯稱：本案主犯為陳玉達，被告有供出陳玉達
為上游，雖無理由，然被告上訴請求從輕量刑，為有理由，自應由本院就原判決關於被告科刑部分予以撤銷改判。㈡爰審酌被告身為外籍人士，既以赴我國工作為由入境，竟不
思努力進取獲取所需，本應恪尊我國法律禁令，竟為圖一己之私利，共同販賣毒品予他人，輕則戕害施用者之身心健康，重則引發各種犯罪，危害社會治安，所為實屬不該，復衡以被告於本院已坦承犯行之犯後態度，並考量被告自承高中肄業之智識程度、已婚、太太在越南、小孩1個8歲、原在中壢工作、是失聯移工之家庭經濟狀況（見本院卷第103頁），暨本件販賣毒品之數量、金額及犯罪對法律秩序造成之危害等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官王俊蓉提起公訴，檢察官鄭堤升到庭執行職務。
中華民國113年7月25日
刑事第九庭審判長法官潘翠雪
法官連育群法官商啟泰以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳怡君中華民國113年7月30日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。