裁判字號：最高法院100年台上字第2041號刑事判決
裁判日期：民國100年04月28日
裁判案由：強盜
最高法院刑事判決一○○年度台上字第二○四一號上訴人 簡廷融
張鈞奕 上列一人選任辯護人 孫治平 律師上列上訴人等因強盜案件，不服台灣高等法院中華民國九十八年十二月三日第二審判決（九十八年度上訴字第二八六七號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十七年度偵字第二七五三二號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人簡廷融上訴意旨略稱：㈠、簡廷融已表示係因缺錢繳納房租，始二次犯強盜罪，且二次強盜犯行間僅相隔十餘分鐘，強盜所得又僅係香菸，其主觀上祇有一個犯意，復在密切接近之時、地持續實行同種類之行為，依照社會通念將之歸為一個行為，合為包括之一罪，給予一個刑法評價，始為適當。原判決未論以集合犯，自難認為適法。㈡、簡廷融既為繳納房租而犯強盜罪，所得財物僅約新台幣一千元，犯後又已坦承犯行，深具悔意，復與被害人 蔡文志 達成和解，原判決就其二次強盜犯行，各量處有期徒刑八年六月及五年六月，並定應執行有期徒刑十年二月，實嫌過重。上訴人張鈞奕上訴意旨則略稱：㈠、原判決雖認張鈞奕與簡廷融（下稱上訴人等）為本件二次強盜犯行之共同正犯，但對上訴人等究於何時、何地及如何為犯罪之謀議，則未見說明，亦未予查明，自嫌調查未盡及理由不備。㈡、簡廷融於案發時係以手提袋裝置所攜帶之西瓜刀，經第一審勘驗前開手提袋及西瓜刀結果，西瓜刀含刀鞘長為五十四公分，手提袋之長、寬則分別係四十二公分及三十四公分，依此計算，該手提袋對角線之長度應為五十四．○三七公分，按理將前開西瓜刀裝入該手提袋內，應可完全隱沒，但原審再次勘驗前開手提袋及西瓜刀，卻認前揭西瓜刀如斜放於手提袋內，會有一小段露出，原判決採原審勘驗結果，論斷張鈞奕所辯不知簡廷融於案發前攜帶有西瓜刀云云，不足採信，洵屬違誤。㈢、簡廷融於偵查及第一審中均已陳稱其於民國九十七年九月二十一日凌晨四時二十分許，在台北縣（新北市○○○鎮○區○○○路三段一七四號全家便利超商，強盜財物（下稱第一次強盜案）所得之香菸三包，於離開現場時，掉落在該超商門口，證人即該超商店員蔡文志亦陳稱不知財物損失之情形，因為事後是公司盤點的。則簡廷融究否將強盜之香菸取走，或該香菸已掉落在全家便利超商門口，而在簡廷融尚未完全實力支配之前，即喪失其支配權，尚無法證明，原審未詳予查明，率認此部分為強盜既遂，且原判決既以簡廷融供稱第一次因為沒搶到東西，資為張鈞奕明知簡廷融欲強盜第二次之依據，竟又就此部分論處張鈞奕強盜既遂罪刑，亦嫌理由矛盾。㈣、依證人即台北縣（新北市○○○鎮○區○○○路○○○號7-11統一超商店員 俞弼元 之陳述，簡廷融於九十七年九月二十一日凌晨四時四十分許，持西瓜刀向該超商強盜財物（下稱第二次強盜案）時，僅將西瓜刀亮一下，隨即收入刀鞘內，並無作勢欲砍人之動作，且一再強調不想傷人，俞弼元不但未受其擺佈，更在簡廷融面前按下警鈴，又稱簡廷融如欲持刀砍殺，其將會與簡廷融打鬥，顯見俞弼元當時尚未達於不能抗拒之程度，原判決就上訴人等之此部分犯行論以加重強盜罪，並難認為適法。㈤、就上訴人等於第二次強盜案中究搶得若干香菸乙節，簡廷融供稱係四條又六、七包，張鈞奕供陳係四條，俞弼元陳稱係淡菸四條、長壽菸二條，另有其他香菸十餘包。原判決既採「罪疑惟輕」原則，卻不以最有利於上訴人等之張鈞奕前開所供為據，反認定上訴人等於第二次強盜案中係搶得香菸四條又六包，顯有理由矛盾之違誤。㈥、原判決就張鈞奕之第一次強盜案犯行，未依刑法第五十九條規定酌減其刑，而僅就第二次強盜行為酌量減輕，於法亦有未合。㈦、張鈞奕就其第一次強盜案犯行，已與被害人蔡文志成立和解，並賠償相當金額，有和解契約書可證，原審於量刑時未予審酌，尚有未當。㈧、原判決初以扣案之口罩二個係簡廷融所有併供本件犯罪所用之物，說明爰依刑法第三十八條第一項第二款規定宣告沒收，嗣則謂扣案口罩二個非供本件犯罪之用，無庸一併對之宣告沒收，前後理由之敘述亦相矛盾云云。
惟查：原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定上訴人等確有其事實欄所載之犯行。因而撤銷第一審之科刑判決，改判論處上訴人等共同意圖為自己不法之所有，攜帶兇器，以強暴、脅迫至使不能抗拒，而取他人之物（簡廷融為累犯）罪刑，及共同意圖為自己不法之所有，攜帶兇器，以脅迫至使不能抗拒，而取他人之物（簡廷融為累犯）罪刑，已詳細說明其採證認事之理由。所為論斷，俱有卷證資料可資覆按。對於簡廷融已表示其因於第一次強盜案中僅搶得香菸，始再犯第二次強盜案，其二次強盜犯行應係基於個別犯意，強盜罪又無須多次反覆行為始克達成，立法者原亦無將之歸類為包括一罪之意思，上訴人等之本件二次強盜行為如何之不屬於集合犯；張鈞奕之辯護人主張簡廷融於案發前係將所帶之西瓜刀隱藏在其所背之手提袋內，張鈞奕並不知情云云，如何之難資為有利於張鈞奕之認定；依憑俞弼元之證述，卷附第一審對扣案西瓜刀之勘驗筆錄，如何已足認定簡廷融於凌晨時分，頭戴安全帽及口罩，手持西瓜刀進入超商後，即喝令店員俞弼元配合之所為，已達至使俞弼元不能抗拒而屬強盜犯行；就上訴人等於第二次強盜案時究竟取得若干香菸，簡廷融供稱係四條又六、七包，張鈞奕供陳係四條，俞弼元陳稱係淡菸四條、長壽菸二條，另有其他香菸十餘包，彼此陳述雖不盡一致，但衡酌簡廷融係下手強盜之人，較清楚所搶得之物，並本於罪疑惟輕有利於被告之原則，如何之堪認該次強盜犯行係搶得四條又六包香菸。亦皆已詳加說明。上訴人等上訴意旨對原審之前揭論斷，究有何違背經驗法則或論理法則之違法情形，並未依據卷內資料為具體之指摘。簡廷融上訴意旨㈠，張鈞奕上訴意旨㈡、㈣、㈤，仍執前開陳詞，據以指摘原判決為違背法令，係以片面之自我說詞，對原審採證認事之適法職權行使，並已於理由內說明之事項，漫事指摘，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。且查：㈠、關於刑之量定，係實體法賦予法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第五十七條各款所列事項而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。刑法第三百三十條第一項之加重強盜罪，其法定本刑為「七年以上有期徒刑」。原審如何依據前揭規定，就刑法第五十七條各款所列事項，審酌上訴人等之一切情狀，撤銷改判，對上訴人等於第一次強盜案所為，分別量處簡廷融有期徒刑八年六月、張鈞奕有期徒刑七年二月，對上訴人等於第二次強盜案所為，因有情輕法重情形，均依刑法第五十九條規定酌減其刑後，分別量處簡廷融有期徒刑五年六月、張鈞奕有期徒刑四年十月，並各定應執行刑為有期徒刑十年二月、九年，均已詳為說明。此乃事實審法院職權之適法行使，並未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限。上訴人等關於量刑部分所為指陳，係對於原判決已說明事項及屬原審量刑職權之適法行使，依憑己見而為不同之評價，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。㈡、共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責，不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與。又關於犯意聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立。且數共同正犯之間，原不以直接發生犯意聯絡者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。依卷內資料，簡廷融已坦承其於案發前先以電話囑請張鈞奕購買三個口罩，並向友人借用機車，作為犯案之交通工具，且將一個口罩套掛在上開機車車牌上，由張鈞奕騎乘該機車後載其前往前揭超商，再由張鈞奕在外把風，其則持西瓜刀入內，對超商店員蔡文志、俞弼元強取香菸得逞；張鈞奕於警詢中亦供承簡廷融於案發當日提議欲強盜，並選定目標，簡廷融於向友人借得作案用之機車後，即告知要強盜超商，簡廷融並攜帶西瓜刀一把，另要其購買三個口罩，其等各戴一個，另一個則套在機車車牌上面，其負責駕騎機車搭載簡廷融至超商，由簡廷融入內行搶，其則在超商外等候，待簡廷融自超商出來，再搭載簡廷融離去，並收下簡廷融搶得之香菸。原判決依據上情，認定上訴人等有攜帶兇器強盜之犯意聯絡及行為分擔，即不能任意指摘為違法。原判決就上訴人等究係於何時、何地及如何謀議強盜等細節，疏未進一步說明，稍欠週延，因與判決之結果無影響，亦不能據為上訴第三審之理由。㈢、依卷附筆錄所載，簡廷融於第一審已供陳其於第一次強盜案所搶得之香菸三包，原係放在其手提袋內，但於離開現場時因太匆忙，將手提袋拿反，致該香菸掉落在該超商門口（見第一審卷第七十頁反面）。其此部分所強盜之香菸，既已放入所攜帶之手提袋內，已在其實力支配之下，其強盜財物，已屬既遂甚明。張鈞奕上訴意旨㈢所指，不無誤會。㈣、適用刑法第五十九條酌量減輕其刑與否，乃法院得依職權裁量之事項，茍未依該規定減輕其刑，自無違法可言，不得據為上訴第三審之理由。原判決以上訴人等於第一次強盜案中，簡廷融竟持西瓜刀傷害超商之店員，手段殊值非難，難認有可憫恕之處，因而未適用刑法第五十九條規定酌減其刑，要無違法可言，張鈞奕上訴意旨㈥執此指摘，自非上訴第三審之合法理由。㈤、判決如有誤寫、誤算或其他類此之顯然錯誤者，法院得依聲請或依職權以裁定更正；其正本與原本不符者，亦同，民事訴訟法第二百三十二條第一項定有明文。關於刑事判決有顯係文字誤寫，而不影響於全案情節與判決之本旨者，依司法院釋字第四三號解釋意旨，亦得參照上開規定，由原審法院依聲請或本於職權以裁定更正。依卷附台北縣（新北市）政府警察局三峽分局扣押物品目錄表所示，本件僅有口罩二個扣案（見偵查卷第二十二之一頁、第二十八頁）。原判決既謂「扣案之……口罩二個……等物，均為被告（上訴人）簡廷融所有併供上開犯罪所用之物，此據被告（上訴人）簡廷融於原審（第一審）審理中供述在卷，爰依刑法第三十八條第一項第二款規定宣告沒收」，主文亦諭知「口罩二個沒收」，則理由欄其後所稱「至於其餘扣案之……口罩二個……等物，雖係被告二人（上訴人等）所有之物，惟既非違禁物，復非供上開犯罪之用，自無庸一併對之宣告沒收」內之「口罩二個」字樣，顯係贅載，依前揭說明，自得由原審法院依聲請或本於職權以裁定更正。此項訴訟程序之瑕疵，因顯然於判決無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，亦不得為上訴第三審之理由。綜上所述，上訴人等之上訴意旨所指，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，其等之上訴違背法律上之程式，均應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○○年四月二十八日
最高法院刑事第四庭
審判長法官謝俊雄
法官陳世雄法官魏新和法官徐文亮法官吳信銘本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○○年五月三日
s