最高法院100年度台上字第2127號刑事判決

裁判字號：最高法院100年台上字第2127號刑事判決

裁判日期：民國100年04月28日

裁判案由：違反貪污治罪條例

最高法院刑事判決一○○年度台上字第二一二七號上訴人 張辰蔚 選任辯護人 蔡茂松 律師上列上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院中華民國一００年一月二十日第二審更審判決（九十九年度上更㈠字第四八三號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署九十六年度偵字第一四五四一號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人張辰蔚上訴意旨略稱：㈠、原判決事實欄記載上訴人係圖利少年許○○（姓名年籍詳卷）使其獲取免於期限內繳納新台幣（下同）五千五百元罰鍰之不法利益等情，然於理由欄或說明少年許○○依原台北市政府警察局北市警交字第ＡＥＶ七五七三二五號舉發違反道路交通管理事件單（下稱交通違規單）至少應繳納六千元，因上訴人更改交通違規單，即可免於繳納至少五千五百元之罰鍰而受有利益，至於交通法規所定行為人未滿十八歲，法定代理人與行為人須為道路交通安全講習，應屬身分上之作為義務，非屬財產上之利益，第一審判決認定上訴人亦有圖利少年許○○及其法定代理人許○輝（姓名年籍詳卷）免除接受道路交通安全講習之不法利益，尚有未洽等由，或說明上訴人係基於圖利少年許○○及許○輝之主觀犯意，直接圖少年許○○及許○輝之私人不法利益等由。上訴人更改交通違規單究係圖利何人，原判決事實及理由欄記載相互牴觸，已有未合。又原判決事實欄另載稱該不實之交通違規單係由同案被告 許少 甄持往繳納罰鍰等情，惟於理由欄卻敍明係少年許○○持更改後之交通違規單繳納罰鍰等由，其事實認定與理由說明亦不盡相符。均有判決理由矛盾之違法。㈡、原判決徒憑上訴人客觀上有違反職務之行為，遽論上訴人主觀上必有圖利之犯意，並未就上訴人顯露於外之言行、舉止或其他外在客觀事實詳為調查、細心推敲其圖利之故意、動機為何？如何形成犯意？僅憑上訴人客觀上有違反職務之行為，逕自推斷主觀上必有圖利之犯意，顯未就卷內證據詳為審酌及具體說明如何認定上訴人主觀上有圖利犯意所憑之理由，亦有理由不備及認定事實未憑證據之違誤。㈢、上訴人於原審時即聲請傳喚證人 王皓軍 、 吳賜福 及 康恩崇 等三人，以證明派出所勤務係由 黃昌業 負責，黃昌業個性強勢、獨斷，若未依其請託更改本件交通違規單，將可能遭其安排不合理之勤務，致上訴人心理受制，上訴人係因黃昌業之關說、施壓，始更改交通違規單等情。詎原判決僅以通訊監察譯文所載上訴人與黃昌業之通話內容，遽認定上訴人有圖利之犯意，然通訊監察譯文並無法顯現雙方語氣及對話情境。原審未勘驗監聽錄音，亦未傳訊上開證人以究明上訴人是否因黃昌業施壓而心理受制，致更改交通違規單，亦有調查未盡之違背法令。㈣、黃昌業係上訴人之同事、長官，本件交通違規事件亦屬其主管或監督之事務，黃昌業請託上訴人更改本件交通違規單，與上訴人應為共同正犯，惟黃昌業已經第一審判決未構成圖利罪確定，同理上訴人自亦不構成圖利罪。乃原判決竟認上訴人犯圖利罪，就同一事實竟與黃昌業部分為相矛盾之裁判，其認事用法亦有疏誤。又上訴人雖遭施壓而更改交通違規單，然此違規行為人之變更係對實際並未違規之 許少甄 開立罰單，增加許少甄之罰鍰繳納義務，並未因此免除少年許○○原應繳納之罰款義務，少年許○○當日之違規事實依然存在，仍得對之科處罰鍰，並未因此之變更而獲有利益，況上訴人嗣於民國九十七年十一月十三日亦已主動陳報更正，台北市交通事件裁決所於同日已更正本件違規行為人為少年許○○，撤銷對許少甄之列管，少年許○○亦依更正後之罰單繳清六千元之罰鍰，則少年許○○可能得以獲取免予自動繳納罰鍰之不法利益已確定不發生，上訴人上開行為充其量僅成立未遂犯，而貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪，並不處罰未遂犯，原判決認定上訴人構成圖利罪，亦有適用法令不當之違誤。縱認上訴人更改交通違規單之行為發生圖利少年許○○之結果，然少年許○○無照駕駛之違規行為與更改後許少甄未戴安全帽之違規事實要屬二事，其不法利益之認定應就個別違規事實及罰鍰認定之。原判決認本件不法利益至少為五千五百元，係以「無照駕駛」應繳納之罰鍰至少六千元，扣除「未戴安全帽」應繳納之罰鍰五百元，為其計算之依據，顯將許少甄與少年許○○之違規事實相混淆，而未個別具體認定，致生圖利金額計算上之錯誤，亦有未洽等語。
惟查證據之取捨、證據證明力之判斷，以及事實有無之認定，屬事實審法院之職權，苟其取捨判斷與認定，並不違背論理法則及經驗法則，即不容任意指為違法，而執為適法之第三審上訴理由。本件原判決認定上訴人有其事實欄所載犯行，係依憑上訴人之部分自白，同案被告許少甄於警詢、第一審之供詞，同案被告黃昌業、 廖庚仁 於偵查之證詞，證人少年許○○於警詢之證詞，以及卷附交通違規單存根聯、黃昌業之0000000000號與廖庚仁之0000000000號行動電話暨上訴人之0000000000號行動電話通訊監察光碟與通訊監察譯文、台北市政府警察局內湖分局康樂派出所（下稱康樂派出所）勤務分配表與監視錄影畫面翻拍照片、台北市交通事件裁決所九十七年十一月十三日北市裁申字00000000000號函等證據資料，予以綜合判斷，認上訴人犯行堪以認定。並指駁、說明上訴人否認圖利犯行，辯稱：伊於案發時甫調職至康樂派出所二個月，黃昌業係伊長官，其稱少年許○○家境清寒，伊心生憐憫，且因長官之關說，心理受有壓力才會被動更改罰單，伊並無圖利之主觀犯意，況伊並未因變更原交通違規單，獲取任何不法利益，且伊已於九十七年十一月十三日針對上開交通違規單擬具一般陳報單，向台北市政府警察局內湖分局陳報實際違規當事人為少年許○○，違規事實為「無照駕駛」，少年許○○並已繳納罰單完畢，伊自無圖利他人之犯行云云，為卸責飾詞，並無足取；廖庚仁於警詢時雖曾供稱：係伊提議是否可由年齡相近且持有駕照之同姓女子出面頂替云云，與卷附通訊監察譯文內容不符，不足憑採；上訴人主觀上確有圖利少年許○○之意圖等由甚詳。又以核上訴人所為，係犯刑法第二百十六條、第二百十三條之行使公務員登載不實罪、貪污治罪條例第六條第一項第四款之公務員對於主管事務圖利罪，依想像競合犯規定，從一重依圖利罪論處，於依貪污治罪條例第八條第二項、第十二條及刑法第五十九條規定遞減輕其刑後，在法定刑度內酌情量處有期徒刑一年八月，緩刑三年，併宣告褫奪公權一年。已詳敍其所憑證據及認定之理由，所為論斷均有卷存證據資料可資覆按。上訴意旨雖指摘原判決違法，然按：㈠、貪污治罪條例第六條第一項第四款圖利罪之規定，係以公務員對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者，為其構成要件。故只要其圖利行為已使自己或其他私人因而獲得利益，即成立犯罪；至於已否造成政府機關或他人之現實損害，或自己或其他私人於獲得利益後，嗣經返還，而未保有其利得，對已成立之犯罪並不生影響。本件上訴人確有違反道路交通管理處罰條例第二十一條第一項第一款、道路交通管理事件統一裁罰基準及處理細則第十一條第一項第一款、第十三條等規定，將其原先對少年許○○因「無照駕駛」之違規事實所告發、開立之交通違規單，更改為 許麗蘭 （即許少甄之原名）「未戴安全帽」，舉發違反法條變更為「道路交通管理處罰條例第三十一條第六項第一款」等不實事項，因而圖利少年許○○使其獲取免於期限內繳納至少五千五百元罰鍰之不法利益；上訴人嗣後雖擬具「一般陳報單」，說明經查證本件確切違規當事人之年籍資料為少年許○○，建請變更裁罰交通違規當事人許少甄為少年許○○等情，且少年許○○嗣後亦依原裁罰「無照駕駛」之交通違規單繳納罰鍰完畢，僅屬少年許○○事後返還獲取之不法利益，殊無解於上訴人圖利罪責之成立等情，業據原判決於理由欄闡述甚明，核無違誤。又將少年許○○「無照駕駛」，更改為許少甄「未戴安全帽」之違規事實，係出於上訴人同一個不法之圖利行為，原判決於計算本件上訴人圖得私人之不法利益，自應扣除「未戴安全帽」應繳納之罰鍰五百元。上訴意旨置原判決明白論斷於不顧，猶執前詞指摘原判決適用法則未當或不法圖利金額計算有誤云云，自非合法之上訴理由。再者，原判決事實欄已明確記載上訴人更改交通違規單之行為，係圖利少年許○○使其獲取免於期限內繳納其餘五千五百元罰鍰之不法利益，嗣由許少甄持該不實之交通違規單繳納罰鍰五百元而行使之等情。並於理由欄說明許○輝透過廖庚仁，經由黃昌業請託上訴人將上開交通違規單改開金額較低之項目，目的係在減少罰鍰數額，而交通法規所定行為人未滿十八歲，法定代理人與行為人須為道路交通安全講習，應屬身分上之作為義務，非屬財產上之利益，第一審判決認定上訴人將其在職務上所製作少年許○○之交通違規單為不實之更改，亦有圖利少年許○○及法定代理人許○輝免除接受道路交通安全講習之不法利益，尚有未洽等由；復援引許少甄於第一審之供述及卷附台北市交通事件裁決所九十七年十一月十三日北市裁申字第0000000000０號函為依憑，敍明本件係由許少甄持更改後之交通違規單繳納罰鍰五百元等由。是綜觀全判決意旨，原判決顯認定上訴人該更改交通違規單之所為，係圖利許○○使其獲取免於期限內繳納其餘五千五百元罰鍰之不法利益，且係由許少甄持更改後交通違規單繳納罰鍰五百元無疑。原判決理由欄雖曾載稱上訴人上開所為，亦有直接圖利許○輝之不法利益，及由少年許○○持更改後之交通違規單繳納罰鍰五百元等情，而有微疵，惟於判決本旨不生影響，顯係誤寫而屬原審得以裁定更正之事項。上訴意旨執此無關枝節指摘原判決違法，亦非合法上訴第三審之理由。另我國刑事訴訟法係採真實發現主義，審理事實之法院應依證據調查之結果，獨立認定事實，不受其他判決之拘束；數被告共同犯罪，因案件相牽連而合併審判者，各被告間仍屬獨立之案件，是否構成犯罪，仍應依證據調查之結果各別認定之。原判決已敍明依其調查證據所得，如何認定上訴人有圖利犯行之事實及理由，並無違背論理法則及經驗法則，自屬原審採證認事職權之適法行使，不容任意指為違法。上訴意旨比附援引與本案犯罪情節不盡相似之黃昌業部分判決結果指摘原判決違法，亦屬無據。㈡、審判期日應調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若僅係枝節性問題，或所欲證明之事項已臻明瞭，而當事人聲請調查之證據，僅在延滯訴訟，甚或就同一證據再度聲請調查，自均欠缺其調查之必要性。上訴人於原審雖聲請傳喚證人王皓軍、吳賜福、康恩崇等人，欲證明上訴人受黃昌業關說，受有壓力，不得已被動更改交通罰單等情。然觀之原判決附表所示之通訊監察譯文，黃昌業於通聯中並未以強暴、脅迫之言詞，迫令上訴人就範，反觀上訴人於接到黃昌業之電話時，不僅陳稱：「你一句話……怎麼做，這樣就好，『就挺你』……」等語，並建議找另一名與少年許○○年紀相仿，且為同姓之女子頂替，上訴人顯未因黃昌業之關說致心理受壓制。原判決依上開通訊監察譯文所示內容，認定黃昌業並未以強暴、脅迫之方式迫令上訴人更改交通違規單，上訴人之意思自由顯未遭受強制，且上開證人均非本件在場之人，認無傳訊之必要，亦於理由欄闡述甚明，並無上訴意旨所指摘調查未盡之違誤。㈢、至於其他上訴意旨，均係就原審已調查及依憑卷證資料所為事實認定與證據取捨職權之合法行使，以及原判決已論列說明之事項，依憑己見，任意指為違法，並重為事實之爭執，否認犯罪，殊與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。衡以前開說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○○年四月二十八日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官賴忠星
法官呂丹玉法官吳燦法官蔡名曜法官葉麗霞本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○○年五月三日
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