裁判字號：臺灣高等法院臺南分院102年上訴字第533號刑事判決
裁判日期：民國102年09月12日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決102年度上訴字第533號上訴人即被告 劉掙元 指定辯護人 陳欣怡 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地方法院101年度訴字第728號中華民國102年4月30日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署101年度偵字第1070號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、劉掙元、 許濬寬 （另由檢察官追查中）均明知海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列管之第一級毒品，不得非法持有、販賣，竟共同基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意聯絡，由許濬寬提供海洛因，推由劉掙元持往販賣牟利，其具體情形如下：
㈠劉掙元、許濬寬共同基於販賣海洛因之犯意聯絡，由劉掙元
於民國101年1月21日某時許，持用0000000000號、0000000000號行動電話門號和 郭建宏 聯絡後，其2人相約於雲林縣○○鎮○○路○○號見面，通話結束後不久，劉掙元即持許濬寬所提供之海洛因1包前往上開約定地點見面，以一手交錢、一手交貨之方式，由劉掙元將海洛因1包販賣予郭建宏，並收取新臺幣（下同）67,000元，而完成交易，劉掙元再將收取之價款交給許濬寬。
㈡劉掙元、許濬寬共同基於販賣海洛因之犯意聯絡，由劉掙元
於101年1月25日某時許，持用0000000000號、0000000000號行動電話門號和郭建宏聯絡後，其2人相約於雲林縣○○鎮○○路○○號見面，通話結束後不久，劉掙元即持許濬寬所提供之海洛因1包前往上開約定地點見面，其2人見面後郭建宏表示價款需要賒欠，劉掙元隨即電話請示許濬寬，經許濬寬同意後，劉掙元仍將價值138,000元之海洛因1包販賣交付予郭建宏而完成交易，價款則先行賒欠，迄未償還。
㈢劉掙元、許濬寬共同基於販賣海洛因之犯意聯絡，由劉掙元
於101年2月6日某時許，持用0000000000號、0000000000號行動電話門號和郭建宏聯絡後，其2人相約於雲林縣○○鎮○○路○○號見面，通話結束後不久，劉掙元即持許濬寬所提供之海洛因1包前往上開約定地點見面，其2人見面後郭建宏表示價款需要賒欠，劉掙元隨即電話請示許濬寬，經許濬寬同意後，劉掙元仍將價值131,500元之海洛因1包販賣交付予郭建宏而完成交易，價款則先行賒欠，迄未償還。
㈣劉掙元、許濬寬共同基於販賣海洛因之犯意聯絡，由劉掙元
於101年2月12日某時許，持用0000000000號、0000000000號行動電話門號和郭建宏聯絡後，其2人相約於雲林縣○○鎮○○路○○號見面，通話結束後不久，劉掙元即持由許濬寬提供之海洛因1包前往上開約定地點見面，以一手交錢、一手交貨之方式，由劉掙元將海洛因1包交付予郭建宏，並向郭建宏收取46,500元，劉掙元再將收取之價款交給許濬寬。
二、嗣劉掙元於101年2月14日接獲郭建宏來電表示要返還尚積欠之購毒款項並相約於嘉義市○區○○路○○○號前見面，待劉掙元到達約定地點後，旋即遭埋伏警力逮捕並在劉掙元身上、其停放於嘉義市○區○○路○○○號之自用小客車及其位於高雄市○○區○○○街○○○○號5樓住處實施搜索，並扣得海洛因7包（驗餘淨重共82.79公克）、其所有供販毒所用之電子磅秤1台及帳冊2本；劉掙元並於偵查起即自白上開販賣毒品之事實，檢警因而查悉全情。
理由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查被告、辯護人及檢察官於本院言詞辯論終結前，對於有關認定犯罪事實依據之各項證據之證據能力，均不爭執其證據能力，復經本院於審理時逐一提示時，亦未聲明異議，本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據並無不當，自得採為本件認定事實之基礎。
貳、實體方面：
一、上開犯罪事實，迭業據被告劉掙元於警詢、偵查、原審及本院審理時坦承不諱（見警卷第2-6頁，偵查卷第37-40頁、第50-51頁、第79-80頁、聲羈卷第5-6頁，原審卷第71頁反面、第104頁反面、第110頁反面、本院卷第41頁反面、第55頁反面），核與證人郭建宏指證毒品交易之情節大致相符，復有扣案被告所有供交易所用之帳冊2本、電子磅秤1台及海洛因7包可資佐證（驗餘淨重共82.79公克）；而警方自被告處所查扣之白色粉末7包，經送鑑定結果確屬海洛因之情，亦有法務部調查局101年3月26日調科壹字第00000000000號鑑定書在卷可稽（見偵查卷第89頁）。又證人郭建宏係因販賣毒品被查獲才指證被告劉掙元販毒之情，足見證人郭建宏確實有再向上游即被告購買海洛因之需求與動機，是其指證自屬有據而可採信，復參以扣案之帳冊2本，其內頁均載有證人郭建宏向被告購買海洛因之金額及日期等紀錄，益證被告所供及證人郭建宏所述之上開4次海洛因交易等事實，核與事實相符而可採信，是被告上開4次販賣海洛因之情，已可認定；又關於被告與郭建宏於101年1月25日、2月6日之毒品買賣交易乙節，被告自警詢以來，一再供稱尚未收取此2筆價款，對照證人郭建宏亦未否認與被告交易有賒欠紀錄，佐以被告從未曾否認犯行，自無對此部分巧飾之必要，是以其所供該此2次交易之價款尚未收取之情，應為可採，檢察官認被告此部分之價款業已收取在案，自有誤會。惟販賣毒品罪之成立，並不以收取價金為必要，亦即行為人將毒品交付買方時，其販毒罪即屬既遂，是被告就此2次行為雖未收取價金，亦與其販毒罪名之成立不生影響，併予指明。
二、又販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處。再者，販賣毒品之行為，本無一定之公定價格，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，而或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」、「量差」、「純度（如摻入葡萄糖）」甚或以「抽取部分毒品」之方式，以謀取利潤或利益，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。因之，販賣利得，除經行為人坦承，或其價量至臻明確，確實難以究其原委。然按一般民眾普遍認知毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖絕無平白甘冒被重罰高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴；況本案被告已自承將海洛因賣給郭建宏，透過郭建宏回帳方式，每錢15,000元，130,000元會賣給郭建宏160,000元等語明確（見警卷第2頁反面，偵查卷第39頁），可見被告確可從中賺取差額利潤無誤，是其主觀上顯有販賣毒品以營利之意圖甚明。
三、綜上所述，本案事證明確，被告上開販賣毒品海洛因之犯行，均堪認定，自應依法論科。
四、查海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列管之第一級毒品，依法不得持有、販賣，被告竟持以販賣，是核其各次販賣行為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告持有海洛因之低度行為，應為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪；又被告與共犯許濬寬謀議後由許濬寬提供毒品推由被告出面進行交易，期間，被告尚且向許濬寬請示可否讓郭建宏賒帳等情，足見許濬寬對犯罪確有支配能力，堪認被告與許濬寬就上開犯行有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。又被告所犯上開4次犯行，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。
五、被告於偵查、審判中對其本案所犯販賣海洛因之罪行均坦承在卷，有各該筆錄在卷可考，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，分別減輕其刑。
六、至被告及辯護人主張有供出本案毒品來源，應適用毒品危害防制條例第17條第1項規定予以減刑云云，惟本案經警追查後並未查獲毒品上手之情，有彰化縣警察局員林分局102年3月7日警分偵字第0000000000號函文在卷可考（見原審卷第95頁），是被告並無供出毒品來源因而查獲之情形，自無上開減刑規定之適用。
七、被告就本案涉犯販賣第一級毒品犯行，其法定刑為死刑、無期徒刑之罪，刑責至重。惟倘不分犯罪情節輕重，一律處以上開刑責，不就個案犯罪情節、被告個人情況為差別對待，難免淪於輕重失衡，有情輕法重之情，此時於裁判時自得適用刑法第59條規定，酌量減輕其刑，以避免過嚴之刑罰（司法院大法官釋字第263號解釋文參照）。質言之，法院為避免刑罰過於嚴苛，遇有情輕法重之情況，應善用合目的性裁量，而適用刑法第59條規定，酌量減輕被告刑度之義務。查被告各次販毒金額為67,000元、138,000元、131,500元、46,500元，所得雖然稍多，但仍非屬鉅額，且其於本案中之角色係替許濬寬販賣，被告並非真正之毒品大盤，而其有施用第二級毒品之惡習，諒係因染有毒癮及長年來進出監所，為生活所困，才從事販毒行為，此與坊間中盤、大盤販毒者專以販賣毒品獲取暴利之情形有別；再者，被告犯後即協助檢警釐清毒品交易脈絡，指出扣案筆記本中與郭建宏之交易情節，有助於減省司法資源，而被告長期進出監所，缺少親人給予關心與支持，應係造成被告無所寄託，再次重蹈覆轍刑事程序之原因之一。雖其於偵審中自白犯罪，並據以減輕其刑，然此為其法律應享有之權益，不得因此排除刑法第59條酌減其刑之適用，否則於未自白者，實務上常認因係販賣小額毒品，可依刑法第59條規定減輕其刑，反而於自白後，僅因有他法可資以減刑，而排斥刑法第59條之適用，不僅不能鼓勵被告自白協助釐清案情，對坦承犯案之被告尤屬不公平，是本件縱有其他減刑之適用，然衡酌被告販毒獲利並非鉅額，其中尚有未收取其價金者，且於偵查迄今均坦承犯行，並協助警方查緝毒品上手，雖未查獲，但無損於協助檢警辦案之心，是依其犯罪情狀，若科以減刑後之法定最低刑度，猶嫌過重，犯罪之情狀尚堪憫恕，依社會一般觀念，在客觀上足以引起一般同情，爰依刑法第59條規定，酌量減輕其刑，被告有2種刑之減輕事由，應遞減之。
八、原審以被告罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第2項、第18條第1項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第59條、第51條第5款、第9款等規定，並審酌被告早年起即有沾染毒品之惡習，未有家人方面之支持，為生活所需才萌起販毒之犯罪動機，販賣次數為4次，雖然販賣之數量稍大，但其係替許濬寬販毒之角色，並非真正之毒品中盤及大盤，且販毒對象為郭建宏1人，郭建宏購買毒品係供自己及小弟吸食，堪認被告尚未助長毒品大量散播之情形；又被告僅為國中肄業之教育程度，智識程度不高，且缺少親人給予關心與支持，而重蹈覆轍刑案原因之一，及其自警詢之初，即坦白一切犯行，縱使明瞭涉犯販賣海洛因罪行，即將面對極其嚴厲之法律效果，仍未見其有何矯飾言詞、閃躲之態度，並協助檢警及法院迅速釐清毒品交易脈絡，且對交易細節交代鉅細靡遺，因而節省大量司法資源，其犯後態度確屬良好等一切情狀，分別量處有期徒刑8年10月、10年8月、10年2月、8年2月，併定其應執行刑有期徒刑12年。
復說明：㈠被告就販毒所得（不含賒欠款項），依序為67,000元及46,500元，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於各該主文項下與許濬寬連帶宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產各與許濬寬連帶抵償之。㈡扣案之帳冊2本及電子磅秤1台，為被告所有供販毒時秤重及記帳使用，自應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，在各次販毒罪名項下宣告沒收。㈢扣案之海洛因7包（驗餘淨重共
82.79公克）為第一級毒品海洛因，係被告販賣所剩餘，應在最後一次販毒罪名項下，依毒品危害防制條例第18條第1項宣告沒收銷燬之，至鑑定所耗損之毒品，既已滅失，自不另為沒收銷燬之諭知。㈣未扣案之0000000000號、0000000000號行動電話門號SIM卡，被告供稱：我沒有印象這2個電話號碼是搭配哪個手機，號碼可能是郭建宏的等語（見原審卷第72頁），而經查詢此2號碼申登人亦非被告本人，此有0000000000號、0000000000號行動電話申登查詢資料2紙存卷可稽（見原審卷第80-81頁），既難以證明上開門號為被告或共犯許濬寬所有，自無須就該SIM卡宣告沒收。㈤扣案之甲基安非他命1包及行動電話5支（含0000000000、0000000000、0000000000、0000000000號行動電話門號SIM卡4張），與本案無涉，自不得宣告沒收等。本院核其認事用法並無不當，量刑方面亦稱妥適，被告提起上訴意旨略以：⑴請求將本案與其另案販毒案件合併審理。⑵其於第2、3次行為，未收取價金，此部分僅構成轉讓毒品罪。⑶其犯後態度良好，請求從輕量刑云云。惟查，被告另案所犯之販毒案件，已由本院他股承辦中（本院102年度上訴字第675號），而案件應由何股承辦，已有分案規則可資依循，不能僅憑被告請求而任意併由一股合併審判，是被告請求本案與他案合併審判云云，自屬無據。又販賣毒品罪之成立與價金是否收取無關，已如上述，是其價金尚未收取，無礙於販毒罪名之成立，被告指稱應成立轉讓毒品罪云云，容有誤解。末按刑罰之量定係屬法院得依職權自由裁量之事項，苟於法定要件或範圍之內予以量定，客觀上並無明顯濫權之情形者，自不能遽認有過重或過輕之違誤，本件原審判決於審理時已審酌各情而為量刑；況毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑、無期徒刑，得併科新臺幣2千萬元以下罰金」，而原審遞減其刑後，僅合併定應執行有期徒刑12年，核屬低度刑之列，已屬寬厚被告而無量刑過重之情形，亦未逾越職權，或有其他違法之處。綜上，本案被告以上開理由提起上訴而指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官黃朝貴到庭執行職務。
中華民國102年9月12日
刑事第五庭審判長法官陳珍如
法官翁金緞法官黃國永以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳淑貞中華民國102年9月12日毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。