臺灣高等法院高雄分院98年度上易字第946號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院98年上易字第946號刑事判決

裁判日期：民國98年12月16日

裁判案由：妨害兵役

臺灣高等法院高雄分院刑事判決98年度上易字第946號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○
弄28之3號上列上訴人因被告妨害兵役案件，不服臺灣高雄地方法院98年度易字第683號中華民國98年10月26日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣高雄地方法院檢察署97年度偵字第18344號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按不服地方法院之第一審判決而上訴者，應向管轄第二審之高等法院為之。上訴書狀應敘述具體理由。上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於原審法院，逾期未補提者，原審法院應定期間先命補正。第二審法院認為上訴書狀未敘述理由或上訴有第362條前段之情形者，應以判決駁回之。但其情形可以補正而未經原審法院命其補正者，審判長應定期間先命補正。刑事訴訟法第361條、第367條，分別定有明文。所謂不服第一審判決之具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院97年度臺上字第892號判決參照）。是以上訴人之上訴書狀或補提之上訴理由書，雖有敘述上訴理由，惟並未具體敘述第一審判決有上述違法、不當情形，即與未敘述具體理由無異，其所為上訴，即不符合上訴之法定要件。
二、公訴意旨以：甲○○係高雄縣後備司令部列管之後備軍人，原設籍高雄縣○○鄉○○村○○路○段○○巷○○弄28之3號，竟意圖避免召集處理，於民國（下同）94年5月起，即遷離上開住所，無故不依規定申報，致使高雄縣後備司令部所發指定應於97年5月6日前往天山營區報到之教育召集令無法送達，因認被告涉犯妨害兵役治罪條例第10條第3項、第1項第3款罪嫌等語。原判決略以：㈠被告遷離其位於高雄縣○○鄉○○村○○路○段○○巷○○弄28之3號之住所後，雖未依規定申報住址，然後備軍人遷移居住處所未依規定申報之原因及目的不一而足，諸如避債、避仇、至外地工作或生性疏懶等情，均有可能，並非僅止於「意圖避免召集處理」一端，自不得僅以被告明知或應知有此申報義務而未依規定申報，即遽予推認其係以避免召集處理為積極目的，而認定其主觀上有避免召集處理之意圖。況教育召集屬於短期召集，本件教育召集期間僅1日，有高雄縣後備指揮部妨害兵役案件移送報告書可參（見偵卷第2頁），衡情一般人非有特殊因素，應不致僅為避免為期1日之教育召集即故意遷離居住處所，且甘冒刑事責任不依規定申報。再佐以我國社會現況，實際上並未居住於戶籍地之情形非少，如僅因被告具有後備軍人之身分，遽認其未據實遷移戶籍必係出於避免召集處理之意圖，顯有悖於一般生活經驗及論理法則。㈡證人即被告母親王 張阿娥 於該院審理時結證稱：當時我媳婦生小孩，我住在小港幫她作月子，沒有住在高雄縣○○鄉○○村○○路○段○○巷○○弄28之3號住址，被告當時在工作，住在宿舍，所以沒有人住在上址等語（見原審卷第15、16頁）；再參以瑞儀光電股份有限公司98年9月29日以（98）瑞字第980087號函敘明：甲○○於96年12月17日到職，並於98年2月9日離職，任職於公司的職務為晚班守衛班長，公司備有守衛室等語，有該函附卷足稽（見原審卷第51頁），足見被告辯稱伊因工作及家庭因素而未居住於上開戶籍地一節，應堪採信。被告於本件本件教育召集令送交期間，因工作及家庭因素而未實際居住於上開戶籍地，其主觀上難認有逃避兵役召集之意圖。因認公訴人所舉證據，不足使法院形成有罪之確信，而為被告等均無罪之諭知。
三、本件檢察官上訴理由略以：被告為職業後備軍人退伍，已預見往後仍有教育召集令須參加教育召集，卻將居住處所遷移，不依規定申報，足認被告對教育召集令無法送達，仍不違背其本意，被告即有意圖為逃避召集處理之不確定故意。原審認定事實及適用法律顯有違法。為此提起上訴，請撤銷原判決等語。
四、原判決諭知被告無罪之判決，已就其調查證據之結果，無從為被告有罪確信之心證理由，詳予闡述，經核並無違背經驗法則、論理法則之違法或不當。且妨害兵役治罪條例於91年
6月26日修正後，其中第10條第1項之規定，就本罪加入行為人之主觀要件，即「意圖避免召集處理」之犯罪構成要件，亦即行為人主觀上必須「意圖避免召集處理」，且居住處所遷移，無故不依規定申報，致使召集令無法送達，始犯前開之罪，倘行為人並無避免召集處理之意圖，即不得遽以該罪相繩（最高法院92年台非字第404號判決參照）。抑且，本次修法之所以規定行為人之主觀要件，立法者係考量人民遷移住居所之原因不一，並非均係基於逃避兵役召集之故，假使因單純遷移住居所未申報，導致召集令無法送達而未前往報到，因此觸犯法律，有犯罪前科，將使人民輕易入罪，故立法者審酌民情，有意將此部分除罪化，而將行為人之主觀要件予以明定，是本件仍應由檢察官對於行為人是否具有「意圖避免召集處理」之主觀犯意，指出證明之方法（臺灣高等法院暨所屬法院93年度法律座談會第15號提案審查意見及審查結果均同此旨）。又按刑法之故意，係指認識犯罪之構成事實，且進而決定為其行為之意思，而決定行為之意思，皆有一定之遠因，即「動機」，通常動機與犯罪之成立無關，或以之為科刑時應予審酌之事項，或為減刑之要件，或為加重之要件，但於特殊之犯罪，若以之為主觀不法構成要件之構成要素者，如刑法分則中規定以「意圖」為成立要件之罪，法律既明定為犯罪構成要件，則動機已成為犯罪內容之一部，不得再視為一般之動機，故目的犯（意圖犯）在主觀上除須具備犯罪故意之構成要件外，尚須具備法定之不法意圖，否則其犯罪即無以成立（最高法院93年台上字第4798判決參照）。上開妨害兵役罪，既已加入行為人即「意圖避免召集處理」之主觀犯罪構成要件，則並非行為人明知居住處所遷移有申報義務，即可逕認其係以避免召集為不申報之積極目的，故尚難僅以行為人住所遷移未申報，即推認其主觀上有避免召集之意圖。檢察官上訴徒以被告具有意圖為逃避召集處理之不確定故意，並未依據卷內證據資料或舉證證明被告有何「意圖避免召集處理」之主觀犯罪構成要件，純屬臆測之說詞，難認適法。準此，檢察官上訴理由所稱各節，顯非依據卷內既有訴訟資料或提出新事證表明原審判決有何不當或違法之具體事由或足已影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由。是原審判決並無不當或違法，應認檢察官提起上訴未依據卷內證據資料敘述具體理由之違背法律上程式。
五、綜上所述，本件檢察官之上訴理由仍執陳詞，不能認係依據卷內既有訴訟資料指摘或提出新事證，表明第一審判決有何採證認事、用法等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，自非屬得上訴第二審之具體理由。依首揭說明，本件上訴人之上訴顯不合法律上程式，應予駁回，爰不經言詞辯論判決如主文所示。
據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。
中華民國98年12月16日
刑事第四庭審判長法官蕭權閔
法官李嘉興法官林水城以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國98年12月16日
書記官林佳蓉