裁判字號：臺灣新竹地方法院99年選訴字第22號刑事判決
裁判日期：民國100年01月21日
裁判案由：違反選舉罷免法
臺灣新竹地方法院刑事判決99年度選訴字第22號公訴人臺灣新竹地方法院檢察署檢察官被告楊澤文選任辯護人洪大明律師被告邱明漢上列被告等因違反公職人員選舉罷免法案件，經檢察官提起公訴（99年度選偵字第45、48號），本院判決如下：
主文楊澤文共同意圖使候選人不當選，以文字、圖畫傳播不實之事，足以生損害於公眾及他人，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，禠奪公權壹年。扣案之如附件所示之文宣 伍拾 玖張、海報 陸拾 肆張，均沒收。
邱明漢共同意圖使候選人不當選，以文字、圖畫傳播不實之事，足以生損害於公眾及他人，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，禠奪公權壹年。扣案之如附件所示之文宣 伍拾玖 張、海報陸拾肆張，均沒收。
事實
一、楊澤文曾擔任新竹市虎林、虎山社區發展協會理事長，並於民國99年4月12日登記參選第19屆新竹市香山區虎山里里長選舉，邱明漢係楊澤文競選服務處之秘書。洪 建雄 於楊澤文擔任上開社區發展協會理事長期間負責總幹事一職， 洪建雄 、 林耿輝 並於99年4月13日亦登記參選第19屆新竹市香山區虎山里里長選舉。楊澤文、邱明漢等2人均明知洪建雄、林耿輝已登記參選第19屆新竹市香山區虎山里里長選舉，而候選人之品德、操守及名譽為選民評選候選人之重要參考事項，且為從事公職競選活動者憑以累積聲望，贏取選票之重要資產，竟共同基於意圖使候選人洪建雄、林耿輝不當選之犯意聯絡，於99年5月初某日，由楊澤文指示邱明漢利用不知情之位於新竹縣竹北市○○街某不詳印刷廠之人士，以新臺幣（下同）7,000元之代價，印製如附件所示之正面標題為「4月14日夜宴密談大公開！」、內容載有「虎山里長由里民決定，拒絕三人的秘密勾結，虎山里里民的權益不是民意代表與幾個人『搓湯圓』的結果，里民們千萬要睜大雙眼，不要被表面的假象所欺騙，披著公益的外表，實際上是為自己的利益，這種人就算是每天幫我們掃馬路，我們也不會感激他，因為實際上這是一個正在進行中的『政治陰謀』，準備奪取廣大里民的利益，沒收虎山里里民的建設經費，放到自己的口袋...」等不實文字，及在上開文字之空白處畫有3名男性微笑環繞置放飯菜之圓桌，站立中間者分別以左右兩支手觸摸分立兩旁之另2名男性頭頂，旁邊另有1名女性以右手掩口，左手指向該3名男性，並在中間之男性上方標示「大議員」，左右兩邊之男性分別標示「 阿灰 」、「 箭雄 」，及其等2人之對話內容「雄哥！感謝你的配合」、「灰哥！合作愉快」，該女性則名為「 阿花 」，並稱「我所看到的事實」等不實文字，及反面標題為「矇騙虎山里民，假仙愛護鄉土」、內容載有「一個候選人最重要的是『誠信』，民主先進的國家，如美國，重視國家領導人的誠信有其道理。一個候選人若無誠信，選民怎麼相信他會兌現他的競選諾言。因此，我們相信如果一個會『出賣誠信』的人，將來一定會出賣『鄉里』。若是連對周遭的人都沒有任何『誠信』與『道義』，那他又怎麼會對里民顧及『誠信』與『道義』呢？...」等不實文字及在上開文字之空白處以描繪3個人影，分別標示「阿灰不擇手段」、「箭雄出賣誠信」、「大議員搓湯圓」，及以廟宇、石獅為背景，在空白處標示「矇假」等不實文字之選舉文宣（下稱系 爭文宣 ）2,000張、海報（下稱系爭海報）100張，放置在楊澤文所設立位於新竹市○○路○段○○○號之競選服務處，楊澤文、邱明漢遂於同年5月初前往新竹市虎山里拜票時，共同發放系爭文宣予不特定之虎山里里民，以傳播上開不實之事，楊澤文、邱明漢並接續於同年月16日，由邱明漢將系爭海報1張張貼在位於新竹市○○路○段○○○巷○○號 福村宮 之玻璃鋁門，藉以散布上開不實之事於眾，足以生損害於洪建雄之名譽及影響選民投票行為之正確性，而生損害於公眾。洪建雄於99年5月12日至台灣新竹地方法院檢察署申告，經檢察官命員警查證後通知楊澤文、邱明漢到案說明，嗣於99年5月28日下午4時40分許，由邱明漢帶同員警前往楊澤文上開競選服務處，扣得尚未發放之系爭文宣59張及系爭海報64張，始得悉上情。
二、案經洪建雄訴由台灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條固定有明文，惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此亦據同法第159條之5規定明確。查本案所引用之證據資料（詳後引證據），其中傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159條之1至第159條之4或其他規定之傳聞證據例外情形，亦因被告及其辯護人、檢察官或同意可作為證據使用，或未聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項之規定，本院審酌該證據作成之情況，並無不當，故其等於審判外之陳述，自得作為本案之證據。又按本案認定事實所引用之文書證據、物證等證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院斟酌本案卷內之證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權，已受保障，前揭各該證據，均得採為證據，先予敘明。
貳、實體部分：
一、訊據被告楊澤文、邱明漢等2人固均坦認有委託不知情之印刷廠人員印製系爭文宣、海報，並於拜票時發放系爭文宣予新竹市虎山里不特定之里民，被告邱明漢並將系爭海報1張張貼在福村宮等事實，惟均矢口否認有何違反公職人員選舉罷免法第104條及刑法第310條第2項加重誹謗之犯行。被告楊澤文辯稱：系爭文宣主要是訴求伊有情有義，不是像人家那樣會被搓湯圓，伊一定會參選到底，文宣中的「阿灰」、「大議員」、「箭雄」、「阿花」不曉得是誰，這是伊等自己想的，伊不知道誰會被搓湯圓，寫這樣只是顯示伊不會被搓湯圓云云。被告楊澤文之辯護人辯護意旨略以：被告楊澤文在系爭文宣內並未指名道姓，是告訴人洪建雄自己對號入座。根據司法院大法官會議解釋意旨，行為人雖不能證明言論是否為真實，惟若行為人經過一些查證可認為真實，則不能以誹謗罪相繩。查本屆虎山里長之選舉，被告楊澤文與案外人林耿輝早已表態參選，並積極籌備競選事宜，反之，告訴人直到最後關頭，才突然表態參與本次選舉，其用意著實令人存疑！而本案告訴人、案外人林耿輝、 陳啟源 確有於99年4月14日在告訴人住處進行餐敘，而告訴人與案外人林耿輝均為本屆里長候選人，且已辦妥登記手續，倘告訴人果係出於參選到底之真意出馬競選，以現今選舉競爭之激烈程度，豈有1候選人還向另1候選人捧場購買物品？甚至到另1候選人家中共進晚餐之理？倘告訴人與案外人林耿輝確係競爭對手，而非打手，則虎山里尚有別家花藝店，新竹市亦有多不勝數之花藝店，何以案外人林耿輝未轉向別家購買罐頭座，偏偏還要向告訴人購買，實啟人疑竇？衡以經驗法則，令人難以想像！又根據證人陳啟源、 沈美花 之證述，99年4月14日之餐敘中告訴人與在場之人確有提及選舉的事情，被告邱明漢亦有去問過聽聞證人沈美花轉述之人，以求證99年4月14日餐敘中告訴人與在場人士談話之內容，若告訴人、案外人林耿輝在餐敘中未談到選舉的事情，為何不願意接受測謊，是故，被告楊澤文的舉證責任已經充足。次查本屆里長選舉，被告楊澤文得票數為1046票、案外人林耿輝為945票、告訴人則僅為451票，以此懸殊比數之得票數可知，告訴人並非具真意出來參選，否則何以案外人林耿輝得票數為945票，但告訴人之得票數卻不及其半數，告訴人登記參選之用意不難推知，從而，已令人有合理之懷疑確有搓圓仔湯之行為，被告楊澤文文宣之內容，只不過在強調被告楊澤文為有情有義之人，絕不會出賣誠信、道義，並無誹謗他人名譽之意思等語。被告邱明漢辯稱：當初被告楊澤文跟伊講說他是有情有義，不會像其他候選人，如報紙上報導的有些候選人會被搓湯圓，系爭文宣沒有要去污衊誰，系爭文宣中的4月14日大夜談非真有此事，而是報紙上那段時間報導艋舺事情很紅，日期只是一個標題，沒有什麼意思，是告訴人洪建雄、案外人林耿輝對號入座，伊等沒有指明誰有做這些事云云。經查：
㈠、告訴人楊澤文、邱明漢等2人有製作如附件所示之系爭文宣、海報，並於被告楊澤文拜票時，將系爭文宣發放予不特定之虎山里里民，被告邱明漢並將系爭海報1張張貼在福村宮之玻璃鋁門一節，除據被告等2人自承在卷，並經證人即福村宮主任委員 楊玉盛 於警詢時陳述 綦詳 （見選他卷第36、37頁），復有現場照片等附卷可稽（見選他卷字第39至42頁），是系爭文宣、海報之內容，被告楊澤文、邱明漢知之甚明，並散發予不特定人等情，堪可認定。
㈡、又告訴人有於99年4月14日在其住處兼營業處所與案外人林耿輝、陳啟源餐敘，期間案外人沈美花亦至上開地點，而友人間稱呼告訴人為「建雄」，案外人林耿輝為「 阿輝 仔」、沈美花為「 阿英 」或「阿花」一節，業據告訴人指訴綦詳（見選他卷第22頁反面、第23頁，本院卷第136頁反面、第137頁），核與證人林耿輝、陳啟源、沈美花、 洪卿珠 等證述情節互核相符（見選他卷第25頁反面、第26、28頁、第32頁反面、第35頁，本院卷第143頁反面、第149、153、154、158頁），觀諸系爭文宣、海報上已指明「4月14日」、「阿花」、「阿灰（與阿輝同音）」、「箭雄（與建雄同音）」及「大議員（按證人陳啟源確係現任之新竹市議員）」及「搓湯圓」、「政治陰謀」等選舉語言，3名男性並分立環繞放置飯菜之圓桌，背面亦標示「阿灰不擇手段」、「箭雄出賣誠信」、「大議員搓湯圓」及「懇請支持有情有義～楊澤文」等拜票聲明，既與告訴人確有於上開時間，在其住處與證人林耿輝、陳啟源餐敘，期間證人沈美花亦到場等客觀事實一致，並使虎山里不特定人輕易即可聯想系爭文宣、海報所指之「箭雄」、「阿灰」即係同時與被告楊澤文競選虎山里里長之另2名候選人即告訴人洪建雄、證人林耿輝， 復參 以被告邱明漢於本院審理時供述：「他們吃飯的事情，我們隔天就是99年4月15日就知道，剛才沈美花講的她先生 金蘭 兄弟第二天就在我們那邊泡茶，我就知道他們有在那邊吃飯。」、「（既然你說該文宣沒有影射什麼事情，為何裡面的內容是同樣競選虎山里里長的另外兩位？）當初我設計該文宣，他們不應該這樣作，我們又苦無證據，若不讓里民知道，選出對地方不利的人，對地方造成損失，我們知道他們有吃飯，但是不知道他們有什麼勾結，但是要避免有這樣的人被選上，造成地方的損失。」、「（出賣誠信且下面有箭雄是指什麼？）我們是說選舉的人不可以因為家庭糾紛說不選，後來又跳出來選，這樣就是出賣誠信，不能這樣作。要選民去判斷這種誠信的事情。」、「（阿灰不擇手段係指什麼？）洪建雄跟林耿輝交情很久，洪建雄不可能因為地方里長就出來選，為何洪建雄後面會出來選，且一起吃飯，應該是洪建雄林耿輝的手段讓洪建雄出來選，才提醒里民要注意。」等情詳為勾稽（見本院卷第167、168頁），系爭文宣、海報上標明之「箭雄」、「阿灰」、「大議員」、「阿花」等人物，即分別係指告訴人及證人林耿輝、陳啟源、沈美花一節，堪可認定。被告等2人辯稱系爭文宣、海報之人物並非指特定人士云云，係屬飾詞狡辯之詞，無足憑採。
㈢、按所謂「言論」在學理上，可分為「事實陳述」及「意見表達」二者。「事實陳述」始有真實與否之問題，「意見表達」或對於事物之「評論」，因屬個人主觀評價之表現，即無所謂真實與否可言。而自刑法第310條第1項：「意圖散布於眾，而指摘或傳述足以毀損他人名譽之事者，為誹謗罪」、第3項前段：「對於所誹謗之事，能證明其為真實者，不罰」規定文義觀之，所謂得證明為真實者，唯有「事實」。據此可徵，我國刑法第310條之誹謗罪所規範者，僅為「事實陳述」，不包括針對特定事項，依個人價值判斷所提出之主觀意見、評論或批判，屬同法第311條第3款所定免責事項之「意見表達」，亦即所謂「合理評論原則」之範疇。又按：司法院大法官會議釋字第509號解釋文：「言論自由為人民之基本權利，憲法第11條有明文保障，國家應給予最大限度之維護，俾其實現自我、溝通意見、追求真理及監督各種政治或社會活動之功能得以發揮。惟為兼顧對個人名譽、隱私及公共利益之保護，法律尚非不得對言論自由依其傳播方式為合理之限制。刑法第310條第1項及第2項誹謗罪即係保護個人法益而設，為防止妨礙他人之自由權利所必要，符合憲法第23條規定之意旨。至刑法同條第3項前段以對誹謗之事，能證明其為真實者不罰，係針對言論內容與事實相符者之保障，並藉以限定刑罰權之範圍，非謂指摘或傳述誹謗事項之行為人，必須自行證明其言論內容確屬真實，始能免於刑責。惟行為人雖不能證明言論內容為真實，但依其所提證據資料，認為行為人有相當理由確信其為真實者，即不能以誹謗之刑責相繩，亦不得以此項規定而免除檢察官或自訴人於訴訟程序中，依法應負行為人故意毀損他人名譽之舉證責任，或法院發現其為真實之義務。就此而言，刑法第310條第3項與憲法保障言論自由之旨趣並無牴觸」。推其對於刑法第310條第3項解釋意旨，僅在減輕被告證明其言論即指摘或傳述之事項為真實之舉證責任，但被告仍須提出「證據資料」，證明有相當理由確信其所為言論即指摘或傳述之事項為真實，否則仍有可能構成誹謗罪刑責。而「證據資料」係言論（指摘或傳述誹謗事項）之依據，此所指「證據資料」應係真正，或雖非真正，但其提出並非因惡意前提下，有相當理由確信其為真正者而言。申言之，行為人就其發表之言論所憑之證據資料，雖非真正，但其提出過程並非因惡意，而有相當理由確信其為真正，且應就所提出之證據資料，說明依何理由確信所發表言論之內容為真實，始可免除誹謗罪責；若行為人就其發表之言論所憑之證據資料原非真正，而其提出過程有惡意情形，且查與事實不符，只憑主觀判斷而杜撰或誇大事實，公然以貶抑言詞散布謠言、傳播虛構具體事實為不實陳述，而達於誹謗他人名譽之程度，自非不得律以誹謗罪責。同理，公職人員選舉罷免法第104條之罪，所謂「散布謠言或傳播不實之事」，均以散布、傳播虛構具體事實為構成要件，自亦有上開說明之適用。是本件主要爭點為，系爭文宣、海報之可印證真偽部分之指摘告訴人於99年4月14日與案外人林耿輝、陳啟源餐敘時，有無「搓湯圓」、「秘密勾結」、「出賣誠信」等情，並「正在進行『政治陰謀』，準備奪取廣大里民的利益，沒收虎山里里民的經費，放到自己的口袋」等之內容是否均係「不實之事」，倘屬真實，或被告等2人倘就系爭文宣、海報內容之依據，提出「證據資料」證明所述內容雖非真正，但並非因惡意前提下，有相當理由確信其所為系爭文宣、海報所指摘或傳述之事實陳述為真正，亦不得認其具有誹謗惡意，而以公職人員選舉罷免法第104條或刑法誹謗罪責相繩。
㈣、證人即告訴人洪建雄迭於警詢中及本院審理時證述：99年4月14日案外人陳啟源是先來付3對罐頭座的錢，後來案外人林耿輝進來結帳及訂貨，伊去接完小孩回來，剛好是晚餐時間，就問案外人陳啟源、林耿輝是否要在伊住處用餐，伊就去買了炒飯及炒麵在伊住處客廳用餐，席間並沒有提起這次里長選舉之情事，（見選他卷第23頁，本院卷第137頁），核與證人林耿輝於警詢中及本院審理時結證稱：99年4月14日伊是去找告訴人結帳及訂貨，因告訴人家中開花店，所以有向告訴人訂購花圈、花籃及罐頭座，剛好碰到案外人陳啟源，就由告訴人盡地主之誼，請伊等在那裡吃炒飯及炒麵，當時沒有提起這次里長選舉之情事等語（見選他卷第26頁，本院卷第143頁反面、第144頁），及證人陳啟源於本院審理時具結證述：99年4月14日伊去告訴人家休息，伊對於民間紅白帖，虎山里、虎林里、港南里罐頭座，都委託告訴人，且當時有案外人 王連生 父親往生需要罐頭座，案外人林耿輝後來去到告訴人處，伊等3人沒有去聊選舉的事情，其實當天告訴人要去載小孩或是作什麼，那時是下午5點多，告訴人說要作地主，請伊等吃飯等語（見本院卷第149、150頁），暨證人洪卿珠於警詢中及本院審理時證述：99年4月14日伊有看到告訴人、案外人陳啟源、林耿輝在泡茶聊天，並吃炒飯炒麵，沒有提及里長選舉情事等語（見選他卷第34頁反面、第35頁，本院卷第158頁）互核一致，證人沈美花雖於本院審理時證稱：99年4月14日伊去告訴人住處請告訴人老婆打輓聯，告訴人跟伊說有去登記要競選虎山里的里長，告訴人就打電話請案外人林耿輝過來，大家公平競爭，不要互相去刺激不好的等語（見本院卷第154頁），不啻與前揭各該證人之證詞不符，並徵諸其於警詢時否認在告訴人住處打輓聯時有碰到案外人林耿輝、陳啟源乙情觀之（見選他卷第33頁），證人沈美花在本院審理時突然憶起告訴人有如上之舉動，猶顯突兀而令人不解，是證人沈美花證言之憑信性，即屬有疑，尚難採信。
㈤、又證人沈美花在該次里長選舉中支持被告楊澤文，此為告訴人所是認（見本院卷第142頁反面），若果係告訴人於前揭餐敘場合中與案外人林耿輝、陳啟源進行「搓湯圓」、「秘密勾結」、「政治陰謀」等不法情事，理應秘密為之，或關門不做生意，或在告訴人住處其他較為隱密之處闢室密談，猶以證人沈美花係其他候選人之支持者，更應有所防範，然觀之當時情形，告訴人與案外人林耿輝、陳啟源用餐地點在大廳，隨時人都可以進來，店門沒有拉下，是開的，證人沈美花要進來時亦未禁止其進入等情，除據告訴人指證在卷（見本院卷第151頁），並經證人陳啟源於本院審理時證述：
證人沈美花進來時，伊等都不知道，告訴人家兼賣場，是開放的場地等語明確（見本院卷第151頁），證人洪卿珠並於本院審理時結證稱：「（你剛有提到沈美花後來到洪建雄家，進來的時候，有無阻止沈美花進來？）沒有，沈美花要拜託洪建雄老婆打字。」等語綦詳（見本院卷第159頁），益徵告訴人、證人林耿輝、陳啟源、洪卿珠等證述：在99年4月14日之餐敘場合中，告訴人及證人林耿輝、陳啟源並未提及該次里長選舉等情，應堪採信。證人陳啟源雖於警詢時證稱：當天伊只有跟告訴人說你選里長為何沒告訴伊等語（見選他卷第28頁）及於本院審理時證稱：當天去告訴人家時，告訴人有跟伊說有去登記參選里長等語（見本院卷第149頁反面），上情已為告訴人所否認，並參以證人陳啟源證述聽聞上開話語時，案外人林耿輝並未在場等情觀之（見本院卷第149頁反面），縱認告訴人確曾於99年4月14日向證人陳啟源提及參選里長一事為真，斯時證人林耿輝既未在場，即無從進行所謂「搓湯圓」、「秘密勾結」之情，況當日證人陳啟源、林耿輝係先後不約而同前往告訴人住處，事前並未邀約，此據證人即告訴人洪建雄、證人林耿輝、陳啟源證述明確，亦與一般謀議協商若干計劃需事前經過縝密之規劃後始秘密進行之舉動均大相逕庭，是告訴人與證人林耿輝、陳啟源確未於99年4月14日餐敘中談及該次里長選舉一事，堪可認定。
㈥、辯護人雖以：告訴人與案外人均同為虎山里里長參選人，係競爭對手，為何案外人林耿輝仍不避嫌向告訴人訂購罐頭座，甚至共進晚餐，徵諸選舉實務，誠難想像云云。按諸里長選舉，係所有公職人員選舉中規模最小者，活動期間甚短，不論候選人或選民，均係該里之里民，日常交際接觸往來，亦屬人情之常，除少數政治狂熱分子外，鮮少有人因選舉里長即斷絕其正常之交誼應酬，況新竹市虎山里雖除告訴人所經營之花店外，尚有另1家千葉花店，此據告訴人自承在卷（見本院卷第139頁），惟徵諸告訴人除經營花店外，其兄並經營殯葬業等情，亦據告訴人陳述甚明（見本院卷第142頁），衡以常理，遇有吊唁他人喪禮之場合，除以花圈、花籃致意外，亦有藉輓聯、罐頭座等物表示哀悼，是里民們為求便利，至告訴人處訂購所需物品，實與常情無悖，況證人林耿輝不論該次里長選舉前、選舉期間、甚至選舉後，均有向告訴人訂購物品之情事，除據證人林耿輝證述在卷（見本院卷第143頁反面），並有證人林耿輝提出之巧旺花藝店收據等存卷可查（見本院卷第177至181頁），是辯護人徒以告訴人與證人林耿輝之正常生意往來，遽指其等2人間之見面係「搓湯圓」、「秘密勾結」、「政治陰謀」等，顯屬無稽。況告訴人登記參選虎山里里長，有獲中國國民黨等政黨之推薦，並積極參與該次選舉，製作、發放相關競選文宣、舉辦服務處成立大會等情，有選舉公報及告訴人提出之競選文宣等在卷供參（見本院卷第8、81至87頁），若告訴人參選之動機，係為分散被告楊澤文之票源而假意參選，何須耗費龐大之人力、物力、財力投身選舉，益徵告訴人與案外人林耿輝、陳啟源確無被告等2人製作系爭文宣、海報內容所指之「搓湯圓」、「秘密勾結」等情事。
㈦、證人陳啟源雖有於上開餐敘場合中允諾證人沈美花提供議員補助款5萬元，此據證人陳啟源、沈美花證述在卷（見本院卷第150、155頁），證人沈美花於該次餐敘前雖亦曾向證人陳啟源提及補助款一事而未獲回應，業據證人沈美花結證明確（見本院卷第155頁），然證人陳啟源甫於99年3月份就職新竹市議員，關於經費之動支等，尚需評估相關情狀後始能決定，猶不得以證人陳啟源於該次餐敘前未及時允諾證人沈美花提供補助款乙情，即率然推論證人陳啟源於99年4月14日餐敘場合中答應證人沈美花之請求係為防堵證人沈美花將告訴人有與證人林耿輝、陳啟源餐敘，並進行「搓湯圓」、「秘密勾結」、「政治陰謀」等不法情事對外宣揚，上開推論，實屬無稽。
㈧、被告等2人雖一再辯稱：有很多人說告訴人如果出來選，其妻就要跟告訴人離婚云云，惟稽之證人林耿輝於本院審理時證述： 伊登記 參選之前，沒有聽人家說過告訴人絕對不會出來選等語（見本院卷第147頁反面）及證人洪卿珠於本院審理時結證稱：在告訴人登記參選里長之前，沒有聽過告訴人說絕對不出來選，也沒有聽人家說或告訴人說，如果告訴人出來選，其妻要跟告訴人離婚等語（見本院卷第161頁），是被告等2人聽聞告訴人承諾不出來競選之消息來源已值存疑，證人陳啟源雖於本院審理時證稱：「（洪建雄告訴你說他去登記，你有表示什麼？）我說你太太不是不讓你選，外面耳語，洪建雄說其妻沒有不讓他選，他讓其妻去日本玩。」等語（見本院卷第149頁反面），然政治局勢詭譎多變，決定是否投身選舉，所需考慮者牽涉甚廣，被告等2人既有聽聞上開傳言，牽涉己身之選舉策略，被告楊澤文與告訴人復有同事之誼，在求證上顯無困難，被告等2人均未試圖向告訴人確認其競選之意向，僅單純以告訴人未表態要參選，予以合理化其等以系爭文宣、海報暗諷告訴人出賣誠信，與案外人林耿輝、陳啟源「搓湯圓」、「秘密勾結」、「政治陰謀」所應負之之求證義務，難認係善意。又證人沈美花雖另證稱：約在農曆元月9日，伊在登記自強活動時，告訴人有跟伊說戶籍沒有在虎山里、虎林里，沒有要競選虎山里里長等語（見本院卷第155頁反面），然告訴人於95年間，設籍地址為新竹市○○區○○里○○鄰○○路○段○○○號，99年6月18日遷入新竹市○○區○○里○鄰○○路○段○○○巷○弄○號，此有遷徙紀錄資料查詢結果、個人戶籍資料查詢結果附卷供參，是告訴人之戶籍自95年間起，即在選舉區內之虎山里等情，至屬明確，要與證人沈美花證稱：告訴人之戶籍不在虎山里、虎林里等客觀事證不符，是證人沈美花證詞之憑信性，尚值存疑，縱告訴人有如沈美花所言曾經表達不出來競選之訊息，據證人 沈美華 陳述聽聞之時間，係在99年初，距離該次里長選舉登記猶有頗長之一段時日，徵諸被告等2人係以發放文宣、張貼海報之方式，散布力較為強大，而具有相當之影響力，依一般社會經驗，其在發表前，猶應經過善意篩選，而負有較高之查證義務，始能謂其於發表言論之時並非惡意，本案被告等2人為達攻訐告訴人之目的，對於3、4個月前未經證實之傳聞，故意迴避合理之查證義務，率行以發送文宣、張貼海報等方式加以傳播，依一般社會經驗觀察，應認有惡意。
㈨、是告訴人與案外人林耿輝、陳啟源於99年4月14日餐敘間並未提及該次里長選舉等情，已據本院認定如前，而斯時在場之證人沈美花於餐敘後亦僅向其友人提及有看到案外人林耿輝、陳啟源在告訴人住處，並未提及該等3人談話之內容，已據證人沈美花於本院審理時證述綦詳（見本院卷第156頁），是被告等2人所舉之證據，非但無法證明其於系爭文宣、海報內容所指摘告訴人之事確為真實，且其等所辯之消息來源或證人，多係其捏造虛構或捕風捉影而來，實難認被告等2人在製作發放系爭文宣、海報時，對前開足以誹謗告訴人名譽之陳述之真實性已具相當理由確信係屬真正，顯有惡意攻擊告訴人之故意，且被告等2人對於以此等方式，詆毀告訴人之名譽，並藉此影響選民投票之意向，有犯意之聯絡及行為之分擔，洵屬明確，堪以認定。
㈩、被告楊澤文雖辯稱：製作系爭文宣、海報，係為突顯自己的有情有義云云，然觀諸系爭文宣、海報所載，並未見有任何闡述被告楊澤文有情有義的事蹟，且明顯有藉系爭文宣、海報所載之不實內容影響虎山里里民，致使選民不投票支持告訴人及案外人林耿輝之意圖。又被告等2人發放系爭文宣及被告邱明漢張貼系爭海報之時間距離該次選舉投票日（即99年6月12日）不到1個月，而依一般經驗，地方里長之小型選舉，牽一髮而動全身，稍有風聲，對於候選人選情之影響，即有加乘之效果，被告楊澤文既身繫選舉之結果，當無不知之理，是其縱對告訴人之誠信有所懷疑，在該敏感時刻，理應要更加謹慎、詳為查證，是其在拜票時發放不實文宣並張貼海報，顯有使告訴人無法當選之意圖。再者，選民投票之意向，取決於候選人之政見、學歷、經歷、品格、操守及形象清新與否等因素，以被告楊澤文前曾與告訴人共事過，其在系爭文宣、海報內所載，顯極易使他人誤以為其所指摘之事均係有所憑藉，而信以為真，是被告等2人散發系爭文宣並張貼系爭海報，自足以毀損告訴人之名譽，並混淆選民對告訴人人格、品德之認知，而足以影響選舉之公正性。
、再按刑法第310條第1項規定，意圖散布於眾，而指摘或傳述足以毀損他人名譽之事者，為誹謗罪，同條第2項規定，散布文字、圖畫犯前項之罪，處二年以下有期徒刑，拘役或一千元以下罰金，此為學理上所稱之「加重誹謗罪」，是由上開條文規定可知，加重誹謗罪之客觀不法構成要件為「以散布文字、圖畫之方式指摘或傳述足以毀損他人名譽之事」，主觀不法構成要件則為「誹謗故意（對於所指摘或傳述之事足以毀損他人名譽有所認識猶決意為之）」及「散布於眾之不法意圖」，凡有上開客觀之行為及主觀之犯意，即已該當於刑法第310條第2項、第1項之「加重誹謗罪」之犯罪構成要件。然相對於個人名譽之保障，個人依其自由意志，將心中之確信以言語或其他形式表現於外之所謂「表見自由（包括言論、講學、著作、出版、傳播、討論、評論自由在內）」，同為憲法、法律所應保障之基本權利，國家應給予最大限度之維護，俾其實現自我、溝通意見、追求真理及監督各種政治或社會活動之功能得以發揮，故在表見自由與個人名譽之保障出現利益衝突時，法律不可一昧為保障個人名譽而犧牲表見自由，亦不可一昧為保障表見自由而犧牲個人名譽之保障，此際必須依比例原則權衡二個法益，劃定表見自由與個人名譽保障之適當界限，此即憲法第23條規定之旨。在行使表見自由而侵害個人名譽，而需討論是否適用刑罰予以處罰時，基於刑罰之謙抑性、最後手段性，更應避免過度侵害表見自由之情形出現。基此之故，刑法第310條第3項另規定：「對於所誹謗之事，能證明為真實者，不罰。但涉於私德而與公共利益無關者，不在此限。」，亦即非涉於私德、與公共利益有關之事，倘能證明其為真實者，即阻卻前開加重誹謗罪構成要件之違法性；再者，對於所誹謗之事，客觀上雖不能證明其為真實，然行為人主觀上對於所誹謗之事並非真實一事欠缺故意時，仍屬欠缺阻卻違法事由主觀上之認知，而阻卻故意，是刑法第311條第3款另規定：以善意發表言論，對於可受公評之事，而為適當之評論者，不罰。至於行為人主觀上對於所誹謗之事並非真實一事究竟有無故意，亦即行為人主觀上是否具有惡意，不能片面由行為人或被誹謗人之立場觀察，且因意念係存於個人心中，並非審判者所能探知，故僅能觀察行為人究係本於何種依據，並有相當理由確信其為真實，而得據以散布文字、圖畫之方式指摘或傳述足以毀損他人名譽之事，此即司法院大法官會議第509號解釋所謂「行為人雖不能證明言論內容為真實，但依其所提證據資料，認為行為人有相當理由確信其為真實者，即不能以誹謗罪之刑責相繩」之意旨，亦與美國在憲法言論自由上所發展出之「真正惡意原則」中所指「明知為不實之確定故意或出諸不論真實與否之未必故意，始得追究行為人之責任，行為人是否依其能力所及，已踐行合理之查證（但不以與事實相符為必要），可作為行為人是否基於善意發表言論之判斷基準」相當，本院更認為，行為人就其所指摘或傳述之事，應盡其查證之義務，但行為人究應有何種程度之依據及查證義務，始能認其有相當理由確信其為真實，而屬善意發表言論，應視行為人所發表或散布言論之散布能力而定，倘僅屬市○○○街談巷議、充為茶餘飯後閒談聊天之資，自不能課發表言論之行為人以較高之查證義務；反之，倘係選舉期間為某種利益，利用文宣傳播方式者，因場合較為正式、散布能力亦較強，依一般社會經驗，發表言論者在發表言論之初理應更慎重，並經過相當思慮，其自有較高之查證義務，始能謂其於發表言論之時非出於惡意。準此觀之，若行為人在無任何依據，亦未盡任何查證，或對於不夠具體之傳聞事實未盡應負之查證義務，率行以廣泛散布文宣之方式加以傳述或指摘，依一般社會生活經驗觀察，自難認其並無惡意；反之，若已盡相當之查證，或依據相關資料，就既存之特定事實本於合於經驗法則、論理法則之推理過程後，為個人所得意見之評斷或推理所得事實之評論，自仍屬善意而為適當之評論，然依上開說明，本件被告楊澤文、邱明漢等2人既毫無任何足資令人相信為真實之合理事證，即散布指摘前開不實內容之系爭文宣、海報，斬釘截鐵地具體指摘告訴人有「搓湯圓」、「政治陰謀」、「秘密勾結」、「出賣誠信」等之不法情事，已足以貶損告訴人之名譽，具使其不當選之意圖，並造成告訴人之名譽受損，使閱讀者對告訴人的人格產生質疑，進而影響選民投票之判斷，顯已逾越言論自由之合法尺度以及逾越合理必要範圍之程度，自非所謂以善意發表言論而為適當之評論，故被告等2人所為，顯出於惡意，實難認其等2人就前揭不真實之事實僅係疏忽查證而已，被告等2人有故意散布不實之事項及使人不當選之意圖，昭然若揭。
、又公職人員選舉罷免法第104條規定所保護之法益兼及個人名譽與公共利益之維護，與刑法第310條保護之法益有所差別，並因而有較重之法定刑度規定，以及行為人必須有使候選人當選或不當選之意圖外，因亦屬表見自由與其他法益衝突之情形，有關是否該當於本條構成犯罪之要件及判斷基準，仍與前開關於誹謗罪要件及判斷基準所揭櫫之意旨一致，併此敘明。是故，在選舉活動期間，候選人之政見、學歷、經歷、品德、操守、名譽等乃選民評選候選人之重要參考事項，且為從事公職競選活動者憑以累積聲望，贏取選票之重要資產，其管道或由政見發表會、或由候選人之文宣、拜票，抑或由於平日對於候選人之了解等，被告等2人在拜票時，作上述不實之傳播，攻訐告訴人之操守及人格，復未提出有何相當理由確信其傳播告訴人具有系爭文宣、海報所載之「搓湯圓」、「政治陰謀」、「秘密勾結」、「出賣誠信」等事為真實之證據資料，已足以動搖告訴人支持者之投票意向，告訴人於該次之里長選舉結果，得票數亦僅有451票，與被告楊澤文之得票數1046票相差甚為懸殊，此觀被告楊澤文之辯護人及告訴代理人出具之準備書狀及刑事補充告訴理由狀內容可見一斑（見本院卷第25頁、第60頁反面），被告等2人對此亦未提出爭執，是故，系爭文宣、海報上之評論，已超出必要之範圍之程度，亦非善意，足徵其等2人確有影響選情，使告訴人不當選之意圖，而傳播系爭文宣、海報所載不實之文字、圖畫，均足以生損害於告訴人之名譽以及影響選舉之純淨性，彰彰甚明。被告楊澤文之辯護人竟以告訴人之得票數明顯少於被告楊澤文及案外人林耿輝之得票數（945票），而遽以論斷告訴人非具參選之真意，顯係倒果為因之舉，不足憑採。
、辯護人雖聲請對告訴人及案外人林耿輝、陳啟源進行測謊，惟告訴人、證人林耿輝、陳啟源均表示不同意接受測謊（見本院卷第52頁反面），本院衡酌測謊鑑定僅能做為犯罪事實有無之佐證，非謂告訴人、證人等不同意測謊即反面推論被告等2人所指之事項必為真實，況本院已就證人等之證言詳為勾稽，並與其他卷存之證據互為參照，論述如前，告訴人、證人等是否送測謊鑑定，均不足以動搖本院依卷證所形成心證之結果，附此敘明之。此外，復有新竹市香山區虎山里里鄰長名冊、新竹市警察局第三分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、新竹市選舉委員會99年9月30日竹市選一字第0992200866號函暨其所檢附之新竹市第19屆里長選舉候選人登記、起止日期、時間及地點等公告資料、99年村里長選舉候選人登記情形一覽表、新竹市第19屆里長選舉候選人名單、台灣省新竹市第19屆里長選舉選務工作進行程序表等存卷可查（見選他卷第11頁，選偵卷第27至30頁，本院卷第34至50頁）及系爭載有詆毀告訴人名譽之不實事項文字、圖畫之文宣59張、海報64張扣案可資佐憑。綜核上情，本案事證明確，被告楊澤文、邱明漢等2人加重誹謗、意圖使候選人不當選，以文字、圖畫傳播不實之事等犯行，均堪以認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：
㈠、罪名：核被告楊澤文、邱明漢等2人所為，均係犯公職人員選舉罷免法第104條之罪。按公職人員選舉競選期間，意圖使某候選人不當選，以文字、圖畫、錄音、錄影、演講或他法，散布謠言或傳播不實之事，足以生損害於該候選人之名譽時，雖同時符合刑法第310條第1項或第2項之誹謗罪與公職人員選舉罷免第104條之意圖使候選人不當選散布虛構事實罪之犯罪構成要件，因係法規之錯綜關係，致一個犯罪行為，同時有數符合該犯罪構成要件之法條可以適用，應依法規競合法理，擇一適用公職人員選舉罷免第104條規定論處，最高法院著有87年度第6次刑事庭會議決議可資參照，是本案被告等2人均不另外成立刑法第310條第2項之罪，併予說明之。
㈡、共同正犯：被告等2人就上揭犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔，皆為共同正犯。
㈢、間接正犯：被告等2人利用不知情之印刷廠工人為其印製系爭文宣、海報，以遂行其上開犯行，為間接正犯。
㈣、接續犯：按公職人員選舉罷免法第104條之意圖使候選人當選或不當選罪，其犯罪結果，旨在使候選人當選或不當選，縱其所使用之文字、圖畫、錄音、錄影、演講或他法，散布謠言或傳播不實事項之行為有多次，但係以實現一個犯罪為目的(即意圖使候選人當選或不當選)，而侵害同一個法益，其各次舉動僅為全部犯罪行為之一部，應依接續犯理論，僅論以包括之一罪，最高法院92年度台上字第4693號裁判意旨供參。
查本件被告楊澤文、邱明漢發送系爭文宣、張貼海報等行為雖有數次，然均係基於使告訴人不當選之單一犯罪決意，而侵害同一法益，為接續犯。
㈤、量刑：爰審酌被告楊澤文與告訴人原係好友，為求己身在該次里長選舉中獲取較高之得票數，竟未詳加查證，僅憑自己之懷疑與猜測，指示被告邱明漢製作本案內容不實且嚴重損害告訴人名譽之系爭文宣、海報並四處發放、張貼，指控並抹黑告訴人，意圖使告訴人不當選，被告邱明漢為被告楊澤文競選總部之秘書，對於競選文宣、海報之製作未盡求證之責，恣意製作該等攻訐告訴人之文字、圖畫，其等2人散布之不實事項，不但嚴重影響告訴人之聲譽，且造成惡質選舉文化，不利民主政治正常發展，犯後於警、偵訊、審理始終否認犯行、態度不佳，難認有悔意，耗費司法資源至鉅，迄未與告訴人和解表達歉意，均值非難，惟念其等近10年均未有何犯罪紀錄，素行尚稱良好，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及台灣新竹地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表等可按，與告訴人間本無仇怨，並兼衡其等犯罪之動機、手段、造成告訴人名譽損害之程度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準。
㈥、褫奪公權：公職人員選舉罷免法第113條第3項規定：「犯本章之罪或刑法分則第六章之妨害投票罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權。」，惟該法並未規定褫奪公權宣告之期間標準，而公職人員選舉罷免法為刑法之特別法，刑法總則除於其他法令有特別規定外，亦適用之，故褫奪公權宣告之期間標準即應適用刑法第37條第2項之規定。查本件被告楊澤文、邱明漢等2人所犯之本罪，既經宣告有期徒刑以上之刑，均應依公職人員選舉罷免法第113條第3項之規定，諭知如主文所示之褫奪公權期間。
㈦、沒收：扣案之文宣59張、海報64張，係被告楊澤文、邱明漢所印製供其等2人犯本案所用之物，應依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收；至未扣案之文宣1,941張、海報36張，雖亦係被告等2人所印製供犯本罪所用，惟或已於被告楊澤文拜票時發放予不特定之選民，或放置在被告楊澤文服務處供不特定里民索取而未據扣案，均非違禁物，為免將來執行上之困難，爰不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，公職人員選舉罷免法第104條、第113條第3項，刑法第11條、第28條、第41條第1項前段、第37條第2項、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官陳建文到庭執行職務。
中華民國100年1月21日
刑事第六庭審判長法官馮俊郎
法官林建鼎法官蔡欣怡如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
以上正本證明與原本無異。
中華民國100年1月21日
書記官曾柏方公職人員選舉罷免法第104條意圖使候選人當選或不當選，以文字、圖畫、錄音、錄影、演講或他法，散布謠言或傳播不實之事，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。
附件：