裁判字號：臺灣高等法院107年上訴字第2943號刑事判決
裁判日期：民國107年12月05日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決107年度上訴字第2943號上訴人即被告 黃胤融 上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院107年度審訴字第391號，中華民國107年8月9日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署107年度毒偵字第1079號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月；扣案之第二級毒品甲基安非他命壹包（含包裝袋壹個，驗餘淨重零點捌肆柒捌公克）沒收銷燬。
事實
一、甲○○前因施用毒品案件，經原審法院以102年度審易字第693號判決判處有期徒刑10月確定；因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以102年度審簡字第1222號判決判處有期徒刑6月確定；上開2案，嗣經裁定合併定應執行刑為有期徒刑為1年2月確定。復因施用毒品案件，經原審法院以102年度審易字第2408號判決判處有期徒刑8月、10月，應執行有期徒刑1年2月確定；因施用毒品案件，經原審法院以102年度審易字第1857號判決判處有期徒刑10月確定；上開2案，嗣經裁定合併定應執行刑為有期徒刑為1年10月確定後，與前開定刑之有期徒刑1年2月接續執行，嗣於民國105年9月25日縮刑期滿執行完畢。詎其仍不知悔改，基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於107年4月19日10時許，在臺北市○○區○○○路○段○○巷○號3樓住處，以將海洛因、甲基安非他命混合置於玻璃球內燒烤吸取其煙霧之方式，同時施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於107年4月19日11時許，在臺北市○○區○○○路○段○○巷○號前，因甲○○另涉嫌違反毒品危害防制條例案件經臺灣士林地方檢察署發布通緝，為警方查獲，並扣得甲○○持有之第二級甲基安非他命1包（毛重1.028公克、淨重0.848公克）。甲○○於未被有偵查犯罪職權之機關或公務員發覺前，即主動向警員 劉俊志 坦承有施用第二級毒品行為，並表示願意接受裁判。經其同意後採集其尿液送驗，檢驗結果安非他命、甲基安非他命、嗎啡、可待因等項目均呈陽性反應，而知悉上情。
二、案經臺北市政府警察局大同分局報告臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上揭事實，業據上訴人即被告甲○○於警詢、偵查、原審及本院審理時均坦承不諱（見107年度毒偵字第1079號卷【下稱毒偵卷】第10、60頁；原審卷第52、57頁；本院卷第83至84頁），且被告為警查獲所採集之尿液檢體，經送台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司檢驗後，結果呈安非他命、甲基安非他命、嗎啡、可待因陽性反應，此有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司107年5月8日濫用藥物檢驗報告（尿液檢體編號：126023號）、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單1份在卷可稽（見毒偵卷第62、64頁）；而扣案之白色晶體1包經送驗後，確含第二級毒品甲基安非他命成分，亦有交通部民用航空局航空醫務中心107年5月4日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書1份可憑（見毒偵卷第66頁），此外復有臺北市政府警察局大同分局之偵查報告書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、勘查採證同意書、毒品初步鑑驗報告單在卷可參（見毒偵卷第8、20至23、30至32頁），足徵被告自白與事實相符，堪以採信。
二、按毒品危害防制條例前於92年7月9日修正公布，並自93年1月9日施行，觀之該條例第20條、第23條之立法理由，修正後毒品危害防制條例就施用毒品者，只於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。倘5年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）施用毒品之時間在初犯釋放5年以後，即與「5年後再犯」之情形有別，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無5年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應得逕行追訴處罰（最高法院95年度第7次刑事庭會議決議參照）。查被告前因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，經原審法院少年法庭以89年度少調字第131號裁定不付審理，並於89年3月8日執行完畢釋放出所。又因施用毒品案件，經原審法院以94年度士簡字第38號判決判處有期徒刑5月確定。再因施用毒品案件，經原審法院以102年度審易字第693號判決判處有期徒刑10月確定；因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以102年度審簡字第1222號判決判處有期徒刑6月確定；上開2案，嗣經裁定合併定應執行刑為有期徒刑為1年2月確定。
復因施用毒品案件，經原審法院以102年度審易字第2408號判決判處有期徒刑8月、10月，應執行有期徒刑1年2月確定，此有本院被告前案紀錄表在卷可佐，是被告於觀察、勒戒執行完畢後，既已於5年內再犯施用毒品之罪，則本次施用毒品犯行距前揭觀察、勒戒執行完畢釋放之時雖逾5年，仍非屬毒品危害防制條例第20條第3項所定「5年後再犯」應再適用初犯規定先觀察、勒戒之情形，揆諸上開說明，應予追訴處罰。
三、論罪：㈠查海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2
項第1款、第2款明定之第一級毒品及第二級毒品，不得非法持有、施用。核被告所為，分別係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪，及同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告施用第一、二級毒品前持有毒品海洛因、甲基安非他命之低度行為，分別為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告係以一行為同時施用第一級及第二級毒品，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重之施用第一級毒品罪處斷。
㈡被告前因施用毒品案件，經原審法院以102年度審易字第693
號判決判處有期徒刑10月確定；因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以102年度審簡字第1222號判決判處有期徒刑6月確定；上開2案，嗣經裁定合併定應執行刑為有期徒刑為1年2月確定。復因施用毒品案件，經原審法院以102年度審易字第2408號判決判處有期徒刑8月、10月，應執行有期徒刑1年2月確定；因施用毒品案件，經原審法院以102年度審易字第1857號判決判處有期徒刑10月確定；上開2案，嗣經裁定合併定應執行刑為有期徒刑為1年10月確定後，與前開定刑之有期徒刑1年2月接續執行，嗣於105年9月25日縮刑期滿執行完畢等情，此有本院被告前案紀錄表1份附卷可查（見本院卷第54至57頁），被告於該案受有期徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上刑之罪，為累犯，所犯前開施用毒品犯行，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈢次按具有裁判上一罪關係之犯罪，苟全部犯罪未被發覺前，
行為人僅就其中一部分犯罪自首，仍生全部自首之效力，此有最高法院87年度台上字第2656號、106年度台上字第1864號判決意旨足資參照。查被告因違反毒品危害防制條例經臺灣士林地方檢察署發布通緝，為警查獲，並於警詢時供稱：其最後一次施用安非他命是於107年4月19日上午10時許，在其臺北市○○區○○○路家中施用等情，此有107年4月19日警詢筆錄1份在卷可考（見毒偵卷第10頁），是被告在查獲警員知悉其有施用毒品前，主動告知有施用二級毒品之犯行，雖被告僅坦承有施用第二級毒品，而未坦承有施用第一級毒品，然被告既係同時施用第一級及第二級毒品，為想像競合犯裁判上一罪關係，揆諸前揭最高法院判決意旨所示，仍生全部自首之效力，爰依刑法第62條前段規定，減輕其刑。
而被告施用毒品犯行同時有加重及減輕之情形，依刑法第71條第1項規定，先加後減之。
㈣另被告請求依刑法第59條規定酌減其刑，惟按刑法第59條規
定犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，此雖為法院依法得行使裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因、環境與情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。是以，為此項裁量減輕其刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌，在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始謂適法（最高法院88年度台上字第6683號判決意旨可參）。查被告已有多次施用毒品前科，且因毒品案遭通緝，本案仍為施用毒品，本院斟酌上情，認與刑法第59條所稱犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度猶嫌過重之要件不符，認無刑法第59條規定酌減其刑之適用。
四、撤銷改判之理由：原審以被告施用第一級毒品犯行，事證明確，予以論科，固非無見。惟查：被告在查獲警員知悉其有施用毒品前，主動告知有施用二級毒品之犯行，雖被告僅坦承有施用第二級毒品，而未坦承有施用第一級毒品，然被告既係同時施用第一級及第二級毒品，為想像競合犯裁判上一罪關係，揆諸前揭最高法院判決意旨所示，仍生全部自首之效力，已如上述，原判決認被告僅自首較輕之施用第二級毒品罪，就施用第一級毒品罪部分則未坦承，即無得依自首規定減輕其刑，尚有未當，被告執此理由提起上訴，請求減輕其刑，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告前已有施用毒品案件經觀察、勒戒及法院判刑之紀錄，本應知所惕勵，竟仍再為本案施用毒品之犯行，顯見其意志不堅，缺乏戒毒意志，除戕害自己身心健康外，並易導致社會危險，另斟酌其犯罪動機、目的、犯後坦承犯行，兼衡其自陳國中畢業之教育智識程度、入監前從事粗工、月薪約新臺幣3萬元、單身、無家人待其扶養之家庭生活經濟狀況（見原審卷第57頁、本院卷第85頁）等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以示懲儆。
五、沒收部分：扣案之白色結晶1包（驗餘淨重0.8478公克），經送請交通部民用航空局航空醫務中心鑑定，檢出含有第二級毒品甲基安非他命成分，此有該中心107年5月4日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書1份在卷可憑（見毒偵卷第68頁），而包覆毒品之包裝袋1個，因沾有微量第二級毒品甲基安非他命成分，無法完全析離，應整體視為查獲之第二級毒品甲基安非他命，俱應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定宣告沒收銷燬；至送鑑耗損之第二級毒品甲基安非他命既已滅失，自無庸再予宣告沒收銷燬。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第55條、第47條第1項、第62條前段，判決如主文。
本案經檢察官王乙軒提起公訴，檢察官張秋雲到庭執行職務。
中華民國107年12月5日
刑事第十三庭審判長法官吳淑惠
法官張江澤法官許永煌以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官郭侑靜中華民國107年12月6日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。