裁判字號：臺灣臺北地方法院90年訴字第1868號民事判決
裁判日期：民國92年09月30日
裁判案由：給付分配利益
臺灣臺北地方法院民事判決九十年度訴字第一八六八號
原告乙○○即反訴被告訴訟代理人 趙建興 律師
李蓓 律師被告甲○○即反訴原告訴訟代理人 陳鴻飛 律師複代理人 張至剛 律師右當事人間請求給付分配利益事件，本院於民國九十二年九月二十九日辯論終結，判決如左：
主文被告應給付原告新臺幣貳佰柒拾陸萬捌仟貳佰元及自民國九十年六月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之七，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣玖拾貳萬肆仟元為被告供擔保後，得假執行，但被告如於假執行程序實施前，以新臺幣貳佰柒拾陸萬捌仟貳佰元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
反訴原告之反訴駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事實
甲、本訴部分：
壹、原告方面：
一、聲明：㈠被告應給付原告新臺幣三百八十七萬七千零八十三元及自民國九十年五月三十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
㈡原告願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：㈠被告於八十七年四月間向台灣台中地方法院標買坐落台中市○○區○○段○○○
○○○○號土地所有權全部及其上建物即門牌號碼台中市○○區○○路二段二號一至十二樓，建號四七四四至四七六五共二十二戶，彼時因前開建物只完成結構體，尚無水電，有台灣台中地方法院八十四年度執丑字第七八四六號拍賣通知及現現場照片可稽。建物未完成之工程，經洽商後，兩造於八十七年七月十日簽立合夥契約書，約定被告提供前揭土地及未完成建物，作價新台幣﹝下同﹞肆仟捌佰萬元，原告則負責將未完成之建物施作完成，以所支出之工程款壹仟萬元為出資，以可銷售系爭之土地建物為合夥事業，並就責任分擔劃定原告負責興建未完成之工程、保固、銷售及交屋事宜，被告則配合產權之移轉；兩造並約定利潤分配為每銷售一戶由被告以五十八分之四十八，原告五十八分之十比例計算。原告於簽約後即依約履行興建未完成之工程並於八十七年十月間完成全部工程。
㈡八十九年七月起，被告違反契約責任分擔之約定，且未經原告授權，竟擅自銷售
前述建物，依兩造⒎⒑訂定之合夥契約書第四條，就已銷售部分之金額，原告得請求以10/58比例分配，原告於本案請求者為門牌號碼台中市○○路○段○號五樓之二、七樓之二、八樓之一、九樓之一、九樓之二、十樓之一、十樓之二、十二樓之一、十二樓之二共九戶，茲因前開房屋係由被告出售，不動產買賣契約書等相關書證由其所執有，原告雖曾函催被告履行利益分配，然未獲置理，於此情況下，依契約約定之出資金額五千八百萬元及房屋總面積計算出每坪合夥金額，再以每坪合夥金額乘以銷售房屋之面積估算出已銷售金額，依此金額計算原告可請求分配之數額為三、八七七、０八三元，爰依合夥契約請求上開金額及利息如聲明所示。
三、證據：提出施工明細表及單據冊一本、工程範圍暨承包人員一攬表一件、支出表一件、支票明細表一件、存摺一件、工程廠商明細表一件、函文一件、估價單二件、沅興公司說明書一件契約書三件、分配利益計算表三件、土地登記簿謄本二十件、，以上均為影本，照片三十二幀。並聲請訊問證人 陳明寶 、 陳孟棟 、 吳文龍 、 徐明洲 、 張協德 、 王順成 、 張紹偉 、 黃兩全 及 王勝柔 。
貳、被告方面：
一、聲明：㈠原告之訴駁回。
㈡如受不利判決，請准供擔保免為假執行。
二、陳述：緣原告起訴主張：兩造於八十七年七月十日簽立合夥契約書，約定被告提供前揭土地及未完成建物（台中市○○區○○段○○○○○○○號土地所有權及其上建物即門牌為台中市○○路○段○號一至十二樓建號四七四四至四七六五共十二戶），作價新台幣四千八百萬元，原告則負責將未完成之建物施作完成，以所支出之工程款一千萬元為出資以可銷售係爭土地建物為合夥事業；並主張被告不通知原告進行分配利潤（參起訴狀）。按稱合夥者，謂二人以上互約出資以經營共同事業之契約，為民法第六六七條所明定。本件原告主張為合夥則對合夥之類型及合夥財產有先為認定之必要，故兩造合夥之財產為何？應先確定：
㈠被告出資為坐落台中市○○區○○段○○○○○○○號土地所有權及其上建物即門牌為
台中市○○路○段○號一至十二樓建號四七四四至四七六五共十二戶。原告出資為何？契約記載：甲方出資額新台幣壹仟萬元整即前開標的其未完成建築之工程款。原告一千萬元之出資額何在？迄今已經二年有餘，原告並未舉證。而原告於九十年五月三十一日庭訊時就合夥出資之約定稱：已依合夥契約已出資新台幣一千萬元，於九十年七月十一日準備續（二）狀第二頁第一行則主張以金錢以外之財產出資。
㈡按合夥為「二人以上互約出資以經營共同事業之契約。」為民法第六六七條第
一項所明定，本件解除前之合夥出資，被告以不動產作價新台幣四千八百萬元並以之為出資額，原告之出資應為金錢，並非金錢以外之出資，亦非勞務出資，可參合夥契約書第一條。至於原告稱：本件合夥原告出資並非金錢，而是金錢以外之財產出資（原告九十年六月二十一日提準備書續（一）狀第三頁第七行）然究竟為何種財產？至於原告九十年六月二十一日提準備書續（一）狀第四頁第一行以下主張．．．即鳩工建未完成之工程並向廠商訂購．．．有所施作之工程項目、範圍、承包人員一覽表可資證明．．．云云；顯然將系爭契約第二條責任分擔與出資財產混淆或謂原告將民法上執行合夥之事務與出資財產混為一談。
㈢而民法第六六八條又規定：各合夥人之出資及其他合夥財產，為合夥人全體之
公同共有。第六七八條第一項合夥人因合夥事務所支出之費用，得請求償還。由以上條文可知，合夥財產為全體合夥公同共有之財產，合夥人因合夥事務所支出之費用得請求合夥財產償還，因之非金錢以外之「合夥財產」，其所有權為合夥人公同共有，必有該合夥財產始有所有權可言，該「出資財產」究竟為何？難道向「廠商訂貨」、「鳩工」為原告之出資？為公同共有財產？合夥人因支出合夥事務費用可由「鳩工」財產求償？㈣合夥之出資，與合夥業務之執行不能混為一談，合夥人不履行出資義務，他合
夥人非不得解除契約，而合夥人因合夥事務所支出之費用，得請求合夥償還，民法第六七八條第一項定有明文，二者法律概念非但不同，且請求之方法、對象亦均不同，原告強將二者混為一談，已屬不當，況且原告亦未支出一千萬元之工程款。
㈤原告未為出資已經被告陳述再三，其執行合夥之未完成工程事務亦未履行或支
出工程費用，被告早已依民法第六八八條規定通知原告開除其為合夥人之意思表示。
㈥民法第六八二條第一項：合夥人於合夥清算前，不得請求合夥財產之分析。今兩
造既未曾決算原告自無請求之權利，因此即使合夥關係存在，原告亦無請求權利。
三、證據：提出名片一紙、存證信函三紙，並聲請訊問證人 鄧明陽 、 陳麗嬌 、 巫美鈴 、 陳國忠 。
乙、反訴部分：
壹、反訴原告方面：
一、反訴聲明反訴被告應給付反訴原告新台幣七百二十二萬五千四百八十七元整。
二、陳述：㈠兩造前於民國八十七年七月十日訂立「合夥契約書」，並於契約中載明反訴被告
應自民國八十七年七月十三日至民國八十七年十月十二日負責未完之工程，未於工程期限完工，應付反訴原告每日新台幣一萬元計算之違約金，惟反訴被告非但未於期限內完成，尚且由反訴原告另為發包施工，而於民國八十八年十二月二十五日完成，並接通水電，自民國八十七年十月十二日起至民國八十八年十二月二十五日止，計算共四百四十日，應給付反訴原告新台幣四百四十萬元整並自本起訴狀送達反訴被告之翌日起按年利百分之五計算之利息。
㈡反訴被告於本訴一再主張渠之出資為：「原告於簽約後即依約履行未完成之工程
並於八十七年十月間完成全部工程」，「原告則以完成上述未完成之建物所支出之工程款作價一千萬元為出資」，反訴原告一再主張並抗辯「出資」與「執行合夥事務」為不同之概念，亦為不同之權利義務關係，惟反訴被告仍未舉證其以其他財產作價一千萬元之出資，今以反訴被告所主張渠「以完成上述未完成之建物所支出之工程款作價一千萬元為出資」，請求反訴被告支付反訴原告代為完成該工程款之款項新台幣二百八十二萬五千四百八十七元整，及自本書狀送達反訴被告起至清償日止，依年率百分之五計算之利息。
㈢反訴被告既依約有負責完成全部工程之義務，反訴原告因反訴被告未為履行渠所
主張之出資義務約定，自違約日起請求每日一萬元之違約金，並因反訴原告為其履行其未完成之工程所付之款項負有給付之責任，自不待言，上開二者均為反訴原告應對反訴原告所負之責，並非「合夥」對反訴原告應負之責任，一併陳明，依民事訴訟法第二五九條爰提起反訴，以免另為起訴判決發生兩歧。
三、證據：提出契約書四件、自來水申請裝設工程費單據一件，均為影本；並聲請訊問證人陳麗嬌、鄧明陽、 吳建源 、 翁添貴 。
貳、反訴被告方面：
一、聲明：反訴原告之訴駁回。
二、陳述：㈠本件反訴原告於本訴訟繫屬中對本訴原告依兩造⒎⒑合夥契約第四條請求契約
上權利分配合夥利益事件，提起反訴，請求反訴被告﹝即本訴原告﹞給付違約金及支付代為完成合夥契約工程之款項，其訴訟標的似為民法第二百五十條之違約金請求權及代墊工程款之返還請求權﹝依合約、反訴被告並無完成未完成工程之權限，且反訴被告並未授權，遑論代發包工程﹞，此二訴訟標的與本訴之訴訟標的與契約上分配利益請求權並非同一，而本訴被告之防禦方法與其所提反訴訴訟標的亦非同一，再者本訴與反訴之權利，其法律關係不同，發生原因亦不相同，抑有進者，關於本訴原告所主張之契約上請求權其法律上及事實上之主張與舉證已幾近完成然對於反訴原告所主張之違約事實及代墊工程款之請求返還，在攻擊、防禦方法上與本訴差異甚大，且其言詞辯論與調查證據等程序並無法相互利用，換言之，反訴之標的與本訴之標的及其防禦方法並無牽連關係，仍須各自提出與本訴不相牽連之攻擊防禦方法，不但不能達到互相利用之目的且反使訴訟程序歸於複雜。最重要者二訴訴訟標的不同，法律關係互異如各自判決亦無裁判牴觸之情事發生，應認並無具備提起反訴之合法要件。
㈡反訴被告依約完成工程，無違約責任可言：
⒈反訴被告依約完工，無須反訴原告代為完成工程。
⒉依反訴原告所舉證人鄧明陽證稱伊離開時，跟隔壁大樓借水電，水電的部分完成了，是以反訴原告嗣後再行僱工施作水電工程即與反訴被告無關。
⒊按申請外水、外電之前提要件，必須房屋內部之相關水電設施皆完成，水公司
及電力公司，才能施作室外工程以完成送水、送電；是以證人鄧明陽所云「 黃義彬 請我去做的，是黃義彬去市政府請圖、申請水電之後，我再照圖施工」、翁添貴所述「水電申請完之後，黃義彬才叫鄧明陽作水電工程」，皆非事實。
⒋反訴原告於⒐⒖與訴外人吳建源訂立承攬合約，就二樓至十二樓﹝已售除外
﹞全部破損瓷磚進行更新，於⒑⒕、⒑、⒒及⒓⒖依完工程度先後付款計新台幣﹝以下同﹞一百零五萬元﹝詳反訴狀原證二﹞，嗣又於⒑⒛與精研興業有限公司﹝下稱精研公司﹞就油漆工程訂立契約，由精研公司提出裝修檢查表，並作工程工料之估價，依前揭檢查表內容觀之，截至⒑⒛訂約時止，瓷磚破損情形並不嚴重，反訴原告竟需花費一百零五萬元進行更換，實令人不解，其真實性如何，不言可諭；是以縱然更換瓷磚為事實，亦為反訴原告個人行為與反訴被告無關，且檢查表係記載瓷磚破損、龜裂或隆起，以時間觀之，應係八十八年九二一地震造成，並非反訴被告未完成工程。
三、證據：已售房屋價值比較表一件、台灣電力公司台中區營業處函一件、估價單二件，以上均為影本。
理由
甲、本訴部分：
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第二百五十五條第一項第三款及第七款定有明文。本件原告起訴時，聲明請求被告給付一百二十七萬二千三百七十一元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日按年息百分之五計算之利息，嗣於本院審理期間，擴張其應受判決事項之聲明為被告應給付三百八十七萬七千零八十三元及自九十年六月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，依前開說明，應予准許，合先敘明。
貳、得心證之理由：
一、本件原告起訴主張其與被告訂有合夥契約（下稱系爭契約），由被告提供其於八十七年四月間向臺灣臺中地方法院拍買，坐落臺中市○○區○○段○○○○○○○號土地及其上門牌號樓台中市○○區○○路二段一至十二樓、建號四七四四至四七六五共二十二戶、只完成結構體尚無水電之建物，作價四千八百萬元為合夥出資，原告則負責將未完成之建物（下稱系爭建物）施作完成，以所出資之工程款一千萬元為合夥出資並負責保固、銷售及交屋事宜，被告則配合產權之移轉，利潤則以每銷售一由被告以五十八分之四十八，原告以五十八分之十比例計算。詎原告依約於八十七年十月間完成全部工程，被告竟違反系爭契約責任分擔之約定，未經原告授權，擅將系爭建物之門牌號碼為台中市○○區○○路二段二號五樓之二、七樓之二、八樓之一、八樓之二、九樓之一、十樓之一、十樓之二、十二樓之一及十二樓之二等九戶建物及土地出賣，惟拒絕原告分配上開售屋利潤之請求，原告乃以約定之出資額兩造共五千八百萬元及房屋總面積計算出每坪面積合夥金額，以此估算出已銷售金額，依此計算出原告可請求分配之部分，爰依契約請求被告給付如聲明所示。
二、被告則以系爭契約被告係以不動產作價四千八百萬元，並以之為出資額，否認原告係以施作系爭建物未完成工程為出資及施作完成未完成工程之事；實則原告之出資應為一千萬元之金錢，並非金錢以外之出資，亦非勞務出資，而原告並未為任何金錢出資，顯然未履行合夥契約之出資義務，其執行合夥之未完成工程事務亦未完成或支付工程費用，被告已通知原告開除其為合夥人之意思表示。又，原告之所謂鳩工施作系爭建物未完成之工程以為出資，顯然是將系爭契約第二條責任分擔與出資財產混淆，即將民法上執行合夥之事務與出資財產混為一談。且原告與其妻早於八十六年即無支付能力，又如何有能力支付上開工程款？系爭建物係被告另行施工完成並申請水電。依民法第六六八條、第六七八條第一項及第六九七條規定，各合夥人出資及其他合夥財產，為合夥人全體之公同共有，合夥人未出資，其他合夥人因執行合夥事務之支出得向合夥財產請求償還，非向合夥人中一人請求，況合夥關係縱存在，民法第六八二條第一項亦規定「合夥人於合夥清算前，不得請求合夥財產之分析」，是原告以其對於合夥事務之執行向被告請求償還，即屬無由等語置辯。
三、查兩造對於曾簽訂合夥契約、被告以系爭建物及坐落土地之不動產作價四千八百萬元為出資、原告曾經賣出系爭建物中之二戶獲款一千零五十萬元並已依系爭契約分配、被告已賣出系爭建物中之九戶但未依系爭契約分配銷售所得利益及尚有三戶未售出等情不爭執，並有系爭合夥契約書，不動產買賣契約書、及地籍謄本及被告所提出之銷售明細表等為證，堪信為真實。
四、至兩造間有爭執之事項，經本院整理兩造爭執之點如下：㈠原告是否已完成出資或是否已依系爭契約約定完成系爭建物未完成之工程？系爭
契約是否仍存在，被告是否已合法解除系爭契約或已自合夥開除原告？原告逕向被告起訴而不向合夥請求是否有當事人不適格之情形？㈡若認系爭契約仍存在，原告是否有合夥分配利益請求權：
⒈該請求權是否已達於可行使之程度。
⒉本件合夥所得利益多少，原告得請求分配之數額如何計算。
㈢被告主張以其對原告之債權為抵銷之主張是否准許？
⒈被告主張原告對於施作系爭建物未完成工程逾期，依系爭契約須給付被告違約金。
⒉被告主張其為原告履行前上開未完成之工程，共支付二百八十二萬五千四百八十七元，原告應給付上開金額及利息予被告。
五、本院針對上述爭點析述如下：㈠原告是否已完成出資或是否已依系爭契約約定完成系爭建物未完成之工程？系爭
契約是否仍存在，被告是否已解除系爭契約或已自合夥開除原告？原告逕向被告起訴而不向合夥請求是否有當事人不適格之情形？⒈首要說明者，系爭契約係合夥契約為兩造所不爭執，雖然其中有些條款與民法
合夥之規定不甚符合，例如違約金、銷售之仲介傭金或有關銷售期限及完工期限之約定等，但亦無違其基本上為合夥契約之本質，蓋已明確訂立各別出資額、執行任務及利益分配之方式，至違約金、銷售之仲介傭金或銷售期限及完工期限等約定，應視為內部分工或關於利益分配之特別規定。既視系爭契約為合夥契約，原告之利益分配請求應向合夥為之，然本件合夥人數僅原告與被告二人，拒分配利益者僅被告，則以被告為相對人起訴，全部合夥人俱參與訴訟，對於解決該合夥之利益分配亦能妥適解決，且合夥利益之分配請求權乃每一合夥人個別獨立之請求權，原告對合夥請求利益分配，所不同意者亦僅可能只被告一人，只要被告同意或不同意，就能決定原告是否可以或不可以向合夥請求或請求數額之多寡，蓋依民法第六百七十條第一項、第六百七十一條第一項，合夥之決議，應以合夥人全體同意為之，且合夥事務，原則上由合夥人全體共同執行之，依此，對於合夥人數僅二人之本件原告利益分配請求，以另一合夥人為被告起訴請求，的確可以得到合適之解決，況系爭合夥契約已明訂利益分配之方法，銷售每一戶（詳如後述）即應予分配，本件原告所請求被告給付者，係被告所銷售之戶數所得之金額（此點亦為被告所不爭執），該等金錢亦於被告之支配管領中，原告對被告依利益分配請求權起訴被告給付其應得之利益，就本件而言應屬適當，亦無當事人不適格之問題。
⒉系爭契約是否已解除？
⑴原告是否已依約完成系爭建物未完成之工程？
①原告主張其確有施作系爭建物，並已依系爭契約之約定，於八十七年十月
十二日完成系爭建物未竟之工程至可銷售之程度，舉有證人陳明寶、陳孟棟、吳文龍、徐明洲、張協德、王順成、張紹偉、黃兩全及王勝柔等結證屬實在卷（參本院九十年七月十一日言詞辯論筆錄），並提出系爭建物於原告施工前後照片共三十二幀以供比對，證人吳文龍並明確指出當庭所提示之照片究為施工之何地點，證人徐明洲、張協德、王順成、黃兩全、王勝柔並對當庭提示之相關施工前後照片，具體說明是工地何部分施工狀況暨自已施工究何部分，證人王勝柔更明確指出水電由隔壁借來使用之事實，其等所言尚符客觀所呈現之事實且並無矛盾，施工詳細情況亦描述頗仔細，而證人等證稱彼此間有些看過，有些沒看過，亦為如本件一般個別性承包施工者常情，故上開證人所言尚符客觀所呈現之事實，應可採信。
②上開證人之證詞，固可說明原告有大量僱工施作系爭建物之情形，然原告
究竟有無完成系爭契約所約定之工程，即將系爭建物未完工之部分予以施作完成，系爭建物「未完成之工程」究何所指？本院以為應從系爭契約訂立之目的探討，再輔以相關證據來認定；由系爭契約目的以觀，應係兩造合夥使系爭建物繼續施工，以便銷售，進而分配銷售所得利益，就此一目的而言，系爭契約所謂原告應負責興建系爭建物未完成之工程，應指原告施作至系爭建物達於可以銷售之程度，此由被告所聲請訊問證人陳麗嬌亦證稱系爭契約第二條係「因為這棟房屋沒有完全蓋好，兩造合意由乙○○把它蓋到可以銷售的程度」（參九十一年三月十四日言詞辯論筆錄），益證以系爭建物達於可銷售程度，來認定原告施工是否已依系爭契約完成是可採信的，被告一再爭執原告必須聲請水電下來才算完工，然系爭建物最後之接水接電，只是供電、供水之行政機關是否同意供電或供水，只要系爭建物之相關設備已完具，就只是把管線未端與外來之水、電連接罷了，此部分之工程應認只要原告把系爭建物水電管線及相關設備裝設好了，就可謂完工了，蓋本件申請供水電，主要並不是原告施作工程有問題，而係是否有申請及行政機關是否核准等問題，且申請水電所須相關證件資料均於被告持有中，被告非不可自已申請，以此歸責於原告未完成施工並不可採，況實際上系爭建物已於完工期限內之八十七年九月七日以八百二十萬元訂立買賣契約賣出一戶（參被告與 許連卿 簽訂之「不動產買賣契約書），該不動產買賣契約書並載明最後一期繳納價金二十萬元係於完成水電申請程序後，更可見原告係於系爭建物完工期限內，已使之達於可銷售之程度，原告確已依約完成系爭建物未完成部分之工程。
⑵如上所述，原告已完成系爭契約所約定之興建系爭建物未完成工程部分，其
已依系爭契約規定出資，被告雖抗辯原告未依系爭契約出資一千萬元，被告已合法解除系爭契約。然依系爭契約第一條第二款之規定「甲方（即原告）出資額新台幣壹仟萬元整即前開標的其未完成建築之工程款。」，比照系爭契約第二款，原告應負責興建系爭建物未完成工程之規定，應認原告係以勞務出資為合適，蓋未完成之系爭建物究須多少工程款尚未可知，而原告恰須負責此項勞務之完成，況原告於偌長之施工期間及銷售期間，完成上開工程之施工及銷售二戶房屋，被告均不異議其未出資，更應認原告係以上開勞務出資且已完成出資為可採。原告既已履行出資義務並完成系爭建物之未完成部分之工程，則被告於九十年一月十一日及九十年一月二十日突發兩次存證信函，催告原告未履行出資義務後，解除系爭契，並於九十年六月七日之答辯書狀上言明原告未依系爭契約完成工程而開除原告，即無上開解除系爭契約或開除被告之理由，其解除契約或自合夥開除被告均不生效力，況合夥僅有二合夥人時，其中一人並無可能開除另一人，蓋一經開除即不符法律規定之合夥人數，此時惟有即時退夥或解散合夥方為可行。
㈡如前所述，原告已完成其出資義務，系爭契約仍合法有效的存在，則原告應可依系爭契約第四條之規定，請求銷售系爭建物所得之利潤分配：
⒈原告之利益分配請求權已可行使：
⑴兩造係以系爭建物之銷售為共同目的事業已如前述，既尚有未出售之房屋，
則合夥事業尚未完成，自難以合夥事業已完成為解散之原因。而系爭契約第三條係完工暨銷售期限之約定，並非合夥存續期限，是系爭契約並未明定合夥存續期間；但系爭契約第四條明定利益分配方法係「成本部分每戶依銷售金額扣除增稅及所得稅後以甲方五十八分之十、乙方五十八分之四十八比例分配」，既約定每戶銷售金額之分配，而不言整體銷售額總額之分配，應係於個別的每一戶銷售後，即可就其所得而依系爭契約所定比例分配，蓋依常情，在此等大型建物所投注資金龐大，即便有融資，利息壓力亦頗巨，即賣即分配利益，方符其等資金週轉之便利，亦符其等以銷售獲利之目的。⑵而事實上，兩造已有就原告先前賣出系爭建物中之二戶，計算所應分配利益
之情形，被告其時亦無異議，其時被告之代理人黃義彬甚至書具計算方法而為分配，可見系爭契約之利益分配方法應係每賣一戶，即就銷售所得而為分配，復有被告聲請訊問當時擬具系爭契約條文之證人陳麗嬌於九十一年三月十四日訊問時，對於系爭契約第四條利潤規定之意義證稱「要銷售金額超過五八○○萬元才分配紅利，成本部分是每戶賣完就可以分」，並證稱僅扣除銷售傭金、增值稅及所得稅，即可依系爭契約所定比例分配。
由上，足見原告對於合夥利益之分配請求權，係於系爭建物每一戶銷售後即得請求，而本件原告所請求系爭建物中之九戶，均已由被告銷售完畢，原告自得行使其合夥利益分配請求權。
⒉被告所賣出系爭建物中前揭九戶房地銷售價金及得分配之利益究為多少？
原告主張被告提出該九戶銷售金額明細表及該等建物之銷售委任書為內容不實，並認為被告有於本件訴訟繫屬後，故意賤賣系爭建物之情形，交易價格之真實性值得懷疑（參九十一年四月二十五日原告之反訴答辯續㈡狀）。然被告所提出之該九戶銷售金額明細表及該等建物之銷售委任書，除其中三戶委由陳國忠賣出外，餘以一坪五萬元委任證人巫美鈴負責銷售（參被證八號、被證九號），巫美鈴亦證稱該明細表之銷售金額並非實際銷售金額，而是依該委任書所載一坪五萬元計算之金額。依該委任契約書，銷售價格超出一坪五萬元部分係歸巫美鈴所有，巫美鈴所能獲得者，胥依其能否以超過每坪五萬元之價格銷售而定。由原告於八十八年三月二十九日與 劉林寶珠 所訂立之「不動產買賣契約書」，雖以二百五十萬元賣出，然觀計算利益分配比例時，係先扣除地價稅、房屋稅，以二百三十五萬七千零八十五元計算應得利益分配（參九十年六月二十一日原告所提出證二號，分配計算過程），則被告所出售之九戶，就相近原告所賣出層樓及坪數，只能銷售一百六十萬元鄉左右之價格，差價近九十萬元，似嫌過低，惟考量巫美鈴、陳國忠等銷售房屋之時期係於系爭建物在台中經歷九二一大地震（八十八年九月二十一日）後，台中市經此大劫後，不動產價自有大波動，即使未嚴重受損之建物，在買主心理層面影響下，亦不易售出，價格之明顯低落乃屬當然，此亦經證人陳國忠到庭結證在卷，並證稱賣出之價格較巫美鈴高，委賣係一坪係六萬元（實際售價約七萬元），係因其送了很多東西，才勉強賣了三戶，再觀被告是以三千五百二十萬元拍買系爭建物及土地，則由八十七年十月十二日工程完工前開始銷售，拖延至八十九年十一月間交給巫美鈴銷售，已近兩年才賣了五戶，其龐大資金週轉及利息負擔對其財務健全亦產生壓力，而減價迅速賣出獲得資金以利週轉，當屬商場常情，故本院認為，被告所提出之銷售明細表，尚非不可採信。惟於系爭契約第四條應扣除之稅捐，被告原於九十年十二月十一日言詞辯論庭整理爭點時，對於分配利益之計算方式及銷售金額雖允諾提出，但其後僅提出銷售金額，對於分配利益計算方式或分配利益計算時所須之稅捐資料均未提出，依證人巫美鈴及陳國忠之證言，稅捐是被告所繳納，得依系爭契約先予扣除，為有利於被告之事實，復在協議爭點整理時同意提出而未提出，其未盡舉證責任，此項事實不明之不利益應歸於被告，又於台中市經歷九二一大地震後，不動產價格偏低及被告減價出賣情形觀之，其欲繳之增值稅及其他稅捐當亦甚微，且依巫美鈴及陳國忠之證詞，此銷售金額均不含傭金，故直接以被告所認之銷售金額當作應分配利益金額應屬合理。
⒊從而，原告請求之系爭建物中由被告售出九戶房地，被告所提出之銷售金額計
為一千六百零五萬六千元，此亦為合夥就由被告售出之該九戶房地應予分配之利益已如前述，其中原告所得分配之利益依系爭契約第四條規定為五十八分之十，即二百七十六萬八千二百元。
六、至被告主張以其代原告完成系爭建物未完工部分所支出對費用對原告前開債權抵銷：
㈠如前所述，原告對於系爭合夥契約之出資係以勞務為出資，滿且已依系爭契約之
規定完成興建系爭建物未完工之部分，其出資義務應已完具，被告仍一再爭執系爭建物係由其所興建完工，並無足採。
㈡且據被告所提出之施工單據或工程契約皆在八十八年九月以後，均為原告施作系
爭建物達於可銷售程度後之工程契約或單據，與原告是否已施作完成並無關聯。㈢另觀系爭契約第二條雖規定原告負有保固責任，然由系爭契約規範態樣，應係指
原告於其施工系爭建物完成後至其銷售期間內之保固工作，蓋契約規定是依「興建未完成之工程、保固、銷售、交屋」等順序而條列，參以兩造合夥是以銷售系爭建物獲利為目的，應認原告對於合夥之出資已完成，其於銷系爭契約規定售期內之保固責任亦因期間經過已完成，斷無使原告負擔無限期之保固責任之理；且系爭契約既規定係由原告保固，則於上開保固期內，即便有保固之需要，被告也應通知原告來完成，其未經原告同意，任意僱工施作，任其提出單據請求原告給付，其所支出費用之真實性亦難採信。
㈣是被告以其代原告施作系爭建物之未完成工程而主張抵並無理由。
七、綜上所述，原告請求被告給付之分配利益在二百七十六萬八千二百元範圍內有理由，逾此範圍之請求為無理由，原告對於其勝訴部分願供擔保聲請假執行，被告對此亦聲請供擔保免為假執行，均核無不合，俱依聲請定相當數額准其等所請，原告敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應予駁回，
八、兩造其餘攻擊防禦方法，於本院判斷均無影響，爰不一一論述，併此敘明。
乙、反訴部分：
壹、程序方面：按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴。查反訴制度，在求本訴與反訴之言詞辯論及其他調查證據等程序，可以互相利用，而得節省勞力時間與費用，並防止裁判之牴觸。本件反訴原告反訴請求之違約金及代反訴被告施作系爭建物未完成之工程，仍係關於反訴複被告是否已依系爭契約規定出資或依約完工，與本訴之標的的及其防禦方法非無牽連關係，合併辯論，確能達到互相利用之目的，反訴原告於言詞辯論終結提起本件反訴，依上開說明，應予准許。
貳：得心證之理由：
一、反訴原告（即本訴被告）起訴主張兩造於八十七年七月十日訂立合夥契約，於系爭契約載明反訴被告，應自八十七年七月十三日至八十七年十月十二日負責坐落臺中市○○區○○段○○○○○○○號土地及其上門牌號樓台中市○○區○○路二段一至十二樓、建號四七四四至四七六五共二十二戶、只完結構體建物之未完成工程，如未於工程期限完工，應給付反訴原告每日一萬元之違約金。詎反訴被告未於期限內完工，係由反訴原告另為發包施工，而於八十八年十二月二十五日完成，並接通水電，自八十七年十月十二日起至八十八年十二月二十五日止，反訴被告共計逾期完工四百四十日，違約金計四百四十萬元；且反訴被告既主張其係「以完成上述未完成之建物所支出之工程款作價一千萬元為出資」，上開反訴原告代為完成該工程之款項為二百八十二萬五千四百八十七元，因而請求反訴被告共計應給付反訴原告七百二十二萬五千四百八十七元及利息。
二、反訴被告否認系爭建物係由反訴原告另為發包施工所完成，另以系爭建物未完成部分係由反訴被告所興建完成，並以此勞務為其合夥之出資，其已依系爭合夥契約完成施工，出資義務已完成，並未有違約逾期未完工之情，反訴原告之所違約金及代為施工款項之請求即無理由等語，資為抗辯。
三、兩造對於曾簽訂合夥契約暨其餘相關不爭執點於本訴部分已有討論，不再贅述。
四、就反訴原告主張代反訴被告施作系爭建物未完成工程部分之工程款，然此部分反訴原告曾於本訴主張與反訴被告之債權抵銷，經本院認定上開工程，均係反訴被告所施作並達於可銷售程度，已符合兩造訂立系爭契銷售系爭建物以獲利之目的，反訴被告施作工程已經於期限內完成，足見反訴原告即便有所施工，亦並非代反訴被告所施作，況其所提工程契約及單據並非可採已如前述，抵銷之主張既無理由，此處以之作為反訴之訴訟標的而請求反訴被告給付前開代為施作之工程款亦無足採。
五、反訴原告另主張反訴被告施作系爭建物未完成部分之工程逾期未完工，應給付違約金等情。關此部分，本院認定反訴被告係於系爭契約所定期限內完成系爭建物之施工已如本訴部分所述，則反訴被告應無逾期完工之情事。況由系爭契約之備註載明「甲方（即反訴被告）若未於工程期限內完工，應付每日新台幣一萬元正之違約金。但非可歸責於甲方之事由（或裝修工程）不在此限。」，故即便如反訴原告所言，認為必須供水電才算完工，然申請供水電之相關證據資料皆於反訴原告持有中，其又係拍買系爭建物者，為系爭建物之所有人，相關原始建築圖說亦應由其申請方符常情，此種供水電之行政申請程序，當係不可歸責於反訴被告，依上條款亦不能請求反訴被告給付違約金。故無論依本院所認定完工之定義或依反訴原告之見解，其所主張者均不足採。
六、綜上所述，反訴原告之主張均無足採，復未提出其他證據以實其說，其請求給付違約金及代反訴被告施作之工程款均無理由，均予駁回。
七、兩造其餘攻擊及防禦方法，均不影響本院對反訴結論之判斷，爰不一一論述，併此敘明。
據上論結，原告之訴一部有理由，一部無理由，反訴原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十九條但書、第三百九十條第二項、第三百九十二條、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十二年九月三十日
民事第二庭法官朱漢寶右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。
中華民國九十二年九月三十日
法院書記官劉碧輝