臺灣臺北地方法院92年度再易字第7號民事判決

裁判字號：臺灣臺北地方法院92年再易字第7號民事判決

裁判日期：民國92年09月30日

裁判案由：再審之訴

臺灣臺北地方法院民事判決九十二年度再易字第七號
再審原告甲○○訴訟代理人 孫銘豫 律師再審被告乙○○右當事人間請求拆屋還地事件，再審原告對於本院台北簡易庭八十九年度北簡字第一○一九九號判決以及九十一年度簡上字第四四九號確定判決提起再審之訴，本院判決如左：
主文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實
甲、再審原告方面：
壹、聲明：
一、台灣台北地方法院台北簡易庭八十九年度北簡字第一０一九九號判決，與鈞院九十一年度簡上字第四四九號確定判決均廢棄。
二、右廢棄部分，再審被告在前程序第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
三、前程序第一、二審，及再審訴訟費用，依改判結果由兩造按比例負擔。
貳、陳述：
一、原確定判決主文為：㈠原確定判決其第一審主文為：被告（即甲○○，即再審原告）應將門牌號碼
台北市○○○路○段○○○號十樓之二建物與同路段號十樓之一建物間之隔牆拆除後，將如附圖所示Ａ部分面積六點五０平方公尺返還原告，並將隔牆（材質磚砌，寬度十二公分）之牆壁中心線回復至如附圖所示之紅線位置。
二、原確定判決所認定之事實為：原告乙○○於民國（下同）八十八年間，購得建物門牌號碼為台北市○○○路○段○○○號十樓之一房地，並完成所有權移轉登記，該建物層次面積登記為九十一．二一平方公尺，經原告於丈量後發現該建物之實際面積不足六．五０平方公尺（下稱系爭面積）。隔壁戶即同路段號十樓之二為被告甲○○所有，其層次面積登記為五十九．九九平方公尺，惟原告所有之十樓之一實際面積為八十五．九九平方公尺（此數據為大安地政事務所到場實測之現況面積），被告所有之十樓之二實際面積為六十五．０五平方公尺，如附圖所示之Ａ部分面積六．五０平方公尺，依使用執照竣工圖參照，應位於原告所有之十樓之一建物內，惟因目前現有隔牆與竣工圖牆壁位置不同，致附圖Ａ部分現由被告占有使用等情，業據原告提出建物登記謄本為證，並為被告所不爭執，且經第一審法院履勘現場，並囑託台北市大安地政事務所派員協助測量，有勘驗筆錄，及複丈成果圖附卷可稽，可信為真實。
三、原確定判決認再審被告乙○○勝訴之理由為：㈠第一審部分：
⑴按買賣契約係屬債權契約，債之關係僅存在於契約當事人間，僅有相對性
，尚不足以拘束契約當事人以外之第三人。被告抗辯其占有使用房屋，係基於美孚建設股份有限公司（下稱美孚公司）之現實交付，美孚公司於交付時為所有權人，非無權處分，被告即非無權占有。惟原告既為系爭面積之所有權人，被告與美孚公司間之買賣關係僅得拘束契約當事人，被告之占有不得對抗無契約關係之第三人即原告，被告所辯，尚屬無據。
⑵原告所有之十樓之一，及被告所有之十樓之二間之隔牆，為一般鋼筋混凝
土構造建築物內之磚造分間牆，非建築物之主要結構，如拆除該牆對建築物結構安全並無影響。被告抗辯拆除隔將影響大樓住戶安全，為權利濫用行為，亦屬無據。
⑶原告為附圖所示Ａ部分之所有權人，依民法第七百六十七條所有物返還請
求權，請求被告拆除隔牆，並返還原告所有如附圖Ａ部分面積為有理由，原告另請求被告回復隔牆之牆壁中心線至與建物竣工平面圖相符之位置，即如附圖紅線所示，為有理由，應予准許。
㈡第二審部分：
⑴被上訴人（即原告）取得遭人占用部分房屋面積之所有權時，雖未即時取
得該部分面積之占有，惟是否即時取得系爭面積之占有，究與被上訴人得否行使其所有權能無涉，被上訴人仍得本其所有權向上訴人主張所有物返還請求權，更何況上訴人之前手美孚公司自始即係無權占有系爭房屋之面積，上訴人自不得以其繼受自美孚公司無權占有之事實，即主張其占有為有權占，並認得以其占有狀態對抗被上訴人之所有權。至於上訴人所引用八十四年廳民一字第一三三四一號函、八十三年法律座談會民事類第十一號法律意見，認所有權人主張物上請求權應以曾經占有標的物為要件，惟該法律意見主要在處理買賣契約雙方當事人之權利義務，與本件兩造間並無買賣關係之情形有別。
⑵至上訴人另主張被上訴人執意以拆除之方式回復原狀，有權利濫用情事部
分，查，上訴人非不得依債務不履行之規定，向美孚公司主張其因本件被上訴人所主張而受有之損害，兩造間實不因被上訴人請求返還系爭房屋面積而有失衡平，亦即，被上訴人本件之請求，乃係本於其享有之所有權能，所為之適當主張，並無權利濫用之情事，上訴人前開主張，亦無理由。
原審判決，於法並無不合，上訴為無理由。
四、原確定判決認再審被告乙○○勝訴，其所憑之關鍵性證據為：㈠台北市大安地政事務所「複丈成果圖」（為第一審判決之附圖）。
㈡使用執照「竣工圖」（右揭複丈成果圖，即依「原告房屋現況」與「竣工圖
」相比較後，算出第一審判決主近所示被告應返還之Ａ部分面積六．五０平方公尺）。
五、提出再審理由如后：㈠按民事訴訟法第四四九條第一款規定：對於同一事件之第一審及第二審判決
，同時聲明不服者，再審之訴，專屬原第二審法院管轄。據此，再審原告爰向鈞院提起本件再審之訴，首先敘明。
㈡復按民事訴訟法第四九六條第一項第十三款著有：當事人發現未經斟酌之證
物，如經斟酌可受較有利益之裁判者，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服。
㈢又按同法第四九七條著有：依第四百六十六條不得上訴於第三審法院之事件
，除前條規定外，其經第二審確定之判決，如就足影響於判決之要證物，漏未斟酌者，亦得提再審之訴。
㈣據右揭條文，再審原告乃依民事訴訟法第四九六條「發現未經斟酌之證物」
，及依同法第四九七條「重要證物，漏未斟酌」之規定，對本件確定判決，提起再審之訴。
㈤再按民事訴訟法第五００條第一項著有：再審之訴，應於三十日之不變期間
內提起。查再審原告於九十一年十二月二十日收訖第二審判決書，其可得提起再審之訴之尾日應為九十二年一月十九日，則再審原告於九十二年一月十四日提起，自屬合法。
㈥說明原一、二審均有「重要證物，漏未斟酌」之情形如后：
⑴查原一、二審均以大安地政事務所之「複丈成果圖」（見原證一），列為
重要證據，資為判決再審原告甲○○應將隔牆拆除後，返還所占有之房屋面積六．五０平方公尺予再審被告乙○○，但查該件「複丈成果圖」中載有：「乙○○原登記房屋面積為九一．二一平方公尺」，並載有「乙○○房屋現況面積為八五．九九平方公尺」，以兩項相減，即得出乙○○其建物謄本所「登記面積」，比大安地政事務所到場實測之房屋「現況面積」，僅短少五．二二平方公尺，實非確定判決所認定之短少六．五０平方公尺，請求鈞院以電子計算機核算該兩項數據後，即明事實。
⑵詎，原一、二審均將該件「複丈成果圖」列為判決書「附圖」，且資為判
決之「重要證據」，惟卻未親自核算，致就該件重要證據「真實性」、「準確性」均漏未斟酌，即率爾據此「成果圖」作成判決，是再審原告確有提起本件再審之訴，資為救濟之必要。
㈦說明「再審原告『發現未經斟酌之證物』，如經斟酌可受較有利益之裁判」之理由、證據如后：
⑴查再審原告甲○○於九十二年一月三日，請求公司職員「 賴雅玲 」，偕同
其友人「 顧相璽 」（為中原大學建築系爭畢業），前往大安地政事務所內，訪談「複丈成果圖」製作人員 林昭燿 ，藉以瞭解其複丈過程。
⑵經林昭燿告以：兩戶（即指十樓之一為乙○○所有，十樓之二為甲○○所
有）外牆至外牆長度為六二九公分，我各減去兩戶外牆厚度均十二．五公分後，即得出兩戶室內長度為「竣工圖」所示之一六０四公分等情。由再審原告提出當日訪談證明書為憑（見原證二）。
⑶經再審原告於當下深入查視原一審卷內所附存之「竣工圖影本」，看出兩
戶其右邊外牆厚度為二十五公分，其左邊外牆厚度僅有十五公分，是兩堵牆之厚度不一致，且兩堵牆相加之厚度為四十公分，並非如現場複丈員林昭燿所說之兩堵牆厚度為二十五公分，因此，兩戶外牆至外牆之長度為一六二九公分，減去兩堵牆各為十五公分、二十五公分後，其兩戶室內長度應為「一五八九公分」，而非竣工圖所示之「一六０四公分」，特提出卷內竣工圖影本（見原證三），及再審原告「於九十二年一月十日」向台北市政府所申請「取得」之竣工圖影本（見原證四），供鈞院參酌。⑷承前所述，兩戶實際室內長度為「一五八九公分」，已屬的論，而竣工圖
所示兩戶室內長度為「一六０四公分」，是兩戶室內實際長度比竣工圖短少十五公分，既竣工圖「與現況不符」，則於前程序中，原告乙○○卻以竣工圖為據，並主張依竣工圖計算，而得出被告甲○○占有六．０五平方公尺云云，即非可採。按竣工圖既與現況有十五公分之誤差，因此，「竣工圖」即不得據為當初「複丈」之基礎，且竣工圖亦不得資為本案判決之之基礎，從而，原一審判決將此十五公分之誤差，判由原審原告承擔，意即由再審原告承擔此項現況中「並不存在」之十五公分後（實情可能是：
建商於起造時少建了十五公分，或是將牆加厚了十五公分，致室內長度短少十五公分），則再審原告即會多還給再審被告十五公分（按原確定判決紅線中標示，甲○○應將隔牆再退後七十七公分，實際上扣除十五公分後，僅應退後六十二公分，甚至退後更少，始為正確之判決，特此敘明）。
⑸設若系爭之十五公分在現況中，並非存在，理應由兩戶共同承擔、吸收此
項不存在之部分，絕不得將不存在之標的，判由再審原告承擔，此乃最淺顯之法理所在。查如原證三竣工圖所載其「兩戶室內長度」，與現況不符，且比現況短少十五公分之事實，為新發現者，雖存於卷內，但屬未經原
一、二審法院所斟酌之證物，當時如經斟酌，再審原告可受較有利益之裁判，意即所返還之面積應少於六．０五平方公尺，再審原告為訴訟利益，爰提起本件再審之訴，期求救濟。
乙、再審被告方面：
壹、聲明：求為判決：如主文所示。
貳、陳述：
一、再審原告提起再審之訴，無非以原審卷宗內之「複丈成果圖」「竣工圖」為新證物，認原確定判決有民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款「發現未經斟酌之證物」、第四九七條「重要證物漏未斟酌」主張原確定判決有再審理由，惟查：
㈠按「民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款所謂當事人發現未經斟酌之證
物，係指前訴訟程序事實審之言詞辯論終結前已存在之證物，因當事人不知有此，致未經斟酌，現始知之者而言，倘當事人早知有此證物得使用而不使用，即無所謂發見，自不得以之為再審理由」(最高法院八十七年度台上字第一一六０號判決)，「民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款所謂當事人發現未經斟酌之證物，係指在事實審言詞辯論終結前已經存在之證物，當事人不知有此，致未斟酌，現始知之者，或知有該證物之存在，而當時未能提出，致不得使用者而言，否則，即無所謂發見。其知有該證物得使用而不使用者，亦在不得據以提起再審之訴之列」(最高法院八十年度台上字第二六四八號判決)。是民事訴訟法第四九六條第一項第十三款所謂「當事人發現未經斟酌之證物」並不包括當事人於前訴訟程序中已提出之證物。查「竣工圖」「複丈成果圖」均為在前審訴訟程序之言詞辯論終結前已存在之證物，再審原告不能諉為不知，自無所謂「發現未經斟酌之證物」可言。
㈡按「當事人發見可受利益裁判之書狀或得使用之者，係指判決確定後發見判決
確定前已經成立之書狀而言，若其書狀係成立於判決確定之後，自不得謂為發見，即不能據為請求再審之事由(最高法院十七年上字第五號判例)，「發見人證，不能據為再審之訴之事由，為民事訴訟法第四百六十一條第一項第十款之當然解釋。以發見同款所稱之新證物為理由提起再審之訴時，本於同一旨趣，自亦不許以發見之人證與發見之新證物合用為證」(二十三年上字第二九五一號判例)。經查：再審原告提出「原證二」「訪談證明書」係屬前審訴訟程序之言詞辯論終結後所私下製作之文書，非前審訴訟程序之言詞辯論終結前已存在之證物，自無所謂發現未經斟酌之證物可言。其事後製作之「訪談證明書」所載內容援引所謂大安地政事務所林昭燿所告云云，係屬「發見人證」，尤不能資為「發現未經斟酌之證物」，再審原告主張其公司職員「賴雅玲」友人「顧相璽」訪談「林昭燿」之「訪談證明書」，更有違背以「發見人證不能據為再審之訴之事由」之最高法院判例意旨，再審原告將訪談內容製作為訪談證明書仍非屬「證物」。
㈢再審原告所提出之再審理由：「複丈成果圖」中載有乙○○原登記面積為
91.21平方公尺，房屋現況面積為85.99平方公尺，以兩項相減，即得出再審被告面積僅短少5.22平方公尺，非確定判決所認定6.50平方公尺，乃認有「重要證據漏未調查」(再審狀第九頁)，?原證三竣工圖所載其「兩戶室內長度」，與現況不符，且比現況短少十五公分之事實，為新發現者，雖存於卷內，但屬未經原一、二審法院斟酌，有「發現未經斟酌之證物」之再審理由云云。四惟查，再審原告所提出「複丈成果圖」「竣工圖」均屬於事實審程序中即已存在之證物，並附存於卷內，再審原告不得主張不知該證物之存在，其知有該證物得使用而不使用，依前開最高法院判決例所示，顯非所謂之「證物」，不得據以提起再審之訴甚明。
二、再審原告主張「複丈成果圖」中載有乙○○原登記面積為91.21平方公尺，房屋現況面積為85.99平方公尺，以兩項相減，即得出再審被告面積僅短少5.22平方公尺，非確定判決所認定6.50平方公尺云云，惟查：再審被告提起本件拆屋還地之訴，其所爭執者係兩屋間之隔間牆位置與當初竣工圖不符，以致再審被告之室內面積為再審原告所占用，訴請將隔間牆拆除重砌，並非回復再審被告之登記面積，故隔邊牆位置回復至竣工圖紅線位置所產生之面積與再審被告之房屋全部登記之層次面積91.21平方公尺無關。且原確定第一、二審判決均指兩戶建物隔間牆位置應回復至與使用執照竣工圖位置相符之位置，除複丈成果圖「Ａ」部分面積係因再審原告應將隔間牆之牆壁中心回復至如附圖所示之紅線位置所產生之面積外，其「Ｂ」部分為再審被告應返還再審原告之面積係再審被告應退縮之另一道隔間牆部分，僅因再審原告未同時請求而已，乃再審原告將隔間牆牆壁中心回復至附圖所示紅線位置原確定判決均以「竣工圖」及「複丈成果圖」為憑，並無援引再審原告以訪談證明書內容所載為依據，乃「竣工圖」及「複丈成果圖」既經原確定判決斟酌，自無所謂漏未斟酌情事。又，兩造所有之房屋所坐落之樓層除系爭三０三號十樓之一、十樓之二外，尚有第三人之房屋即同號十樓，故同層樓中並不是非再審原告房屋面積者即為再審被告之面積，再審原告依原確定判決履行，將隔間牆位置回復至竣工圖紅線位置若產生使再審被告面積超出登記面積者，是否可能是佔用同層樓他戶極少面積或再審被告此戶建物於興建時即有溢蓋些微面積，惟此係屬另一問題，與再審被告提起之回復隔間牆位置之訴訟無關，從而，再審原告主張依複丈成果圖再審被告所短少之面積與原確定判決命返還之面積並不相同，主張有再審事由云云，顯有誤會。
三、再審原告主張兩戶外牆至外牆之長度為1629公分，減去兩堵牆後室內長度應為1589公分非竣工圖所示之1604公分，是兩戶實際長度比竣工圖短少15公分云云，惟：一計算建築面積係以建築物外牆中心線為起點計算，此為建築技術規則建築牆壁以牆壁之所有權範圍為界，做為建物平面圖測繪邊界，為地籍測量實施規則第二七三條一、二項所明定。故再審原告主張兩戶外牆長度為1629公分減去外牆厚度即為室內長度1589公分，與竣工圖不符，顯非的論。是0000-0000=25公分，1604公分係兩造兩戶左右邊牆壁中心線相距長度，左右牆壁厚度各三十公分，其1/2為12.5公分，故1629-12.5-12.5=1604，並非再審原告主張之1589公分。從而，再審原告主張以其錯誤計算之室內長度計算兩造室內面積，亦屬違誤。
四、再審原告主張派遣職員於92.1.3訪談大安地政事務所人員林昭燿，並由該第三人出具證明書證明林昭燿之複丈過程，惟查：①該證明書係由再審原告職員賴雅玲、顧相璽具名製作，渠為再審原告之受僱人，其證據能力已屬可議。②該證明書依再審原告自承為92.1.3後所製作，原判決係91.12.20確定(再審原告收受判決書日)顯係判決確定後方成立之證據，姑不論其證據力如何，能否證明有利事實，該紙證明書顯非民事訴訟法第四九六條、四九七條所謂「證物」，若憑此提起再審，亦非適法。
理由
一、按再審之訴顯無再審理由者，得不經言詞辯論，以判決駁回之，民事訴訟法第五百零二條第二項定有明文，本件本院認再審之訴顯無再審理由，爰不經言詞辯論以判決駁回，先予敘明。
二、次按民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款所謂當事人發現未經斟酌之證物，係指前訴訟程序事實審之言詞辯論終結前已存在之證物，因當事人不知有此，致未經斟酌，現始知之者而言，倘當事人知有此證物得使用而不使用，即無所謂發見，自不得以之為再審理由，是民事訴訟法第四九六條第一項第十三款所謂「當事人發現未經斟酌之證物」並不包括當事人已於前訴訟程序中提出之證物。又當事人發見可受利益裁判之書狀或得使用之者，係指判決確定後發見判決確定前已經成立之書狀而言，若其書狀係成立於判決確定之後，自不得謂為發見，即不能據為請求再審之事由(最高法院十七年上字第五號判例參照)，發見人證，不能據為再審之訴之事由，為民事訴訟法第四百六十一條第一項第十款之當然解釋。以發見同款所稱之新證物為理由提起再審之訴時，本於同一旨趣，自亦不許以發見之人證與發見之新證物合用為證(二十三年上字第二九五一號判例參照)。
三、本件再審原告提起再審之訴，無非以原審卷宗內之「複丈成果圖」「竣工圖」
、以及訪談證明書為新證物，認原確定判決有民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款「發現未經斟酌之證物」、第四九七條「重要證物漏未斟酌」主張原確定判決有再審理由，惟查：該等「竣工圖」「複丈成果圖」均為在前審訴訟程序之言詞辯論終結前已存在之證物，再審原告不能諉為不知，自無所謂「發現未經斟酌之證物」可言。又再審原告提出「訪談證明書」係屬前審訴訟程序之言詞辯論終結後所私下製作之文書，非前審訴訟程序之言詞辯論終結前已存在之證物，自無所謂發現未經斟酌之證物可言。其事後製作之「訪談證明書」所載內容援引所謂大安地政事務所林昭燿所告云云，係屬「發見人證」，尤不能資為「發現未經斟酌之證物」，再審原告主張其公司職員「賴雅玲」友人「顧相璽」訪談「林昭燿」之「訪談證明書」，更有違背以「發見人證不能據為再審之訴之事由」之最高法院判例意旨，再審原告將訪談內容製作為訪談證明書仍非屬「證物」。是再審原告此點主張並無理由。
四、再審原告主張「複丈成果圖」中載有乙○○原登記面積為九一．二一平方公尺，房屋現況面積為八五．九九平方公尺，以兩項相減，即得出再審被告面積僅短少
五．二二平方公尺，非確定判決所認定六．五○平方公尺云云，惟查：㈠再審被告於原判決審理程序係主張兩屋間之隔間牆位置與當初竣工圖不符，以
致再審被告之室內面積為再審原告所占用，訴請將隔間牆拆除重砌，非係主張請求回復再審被告之登記面積，故隔邊牆位置回復至竣工圖紅線位置所產生之面積與再審被告之房屋全部登記之層次面積九一．二一平方公尺並無關聯。㈡其次，原確定第一、二審判決均明白指出兩戶建物隔間牆位置應回復至與使用執照竣工圖位置相符之位置，除複丈成果圖「Ａ」部分面積係因再審原告應將隔間牆之牆壁中心回復至如附圖所示之紅線位置所產生之面積外，另「Ｂ」部分係再審被告應返還再審原告之面積，再審被告應退縮之另一道隔間牆部分，僅因再審原告未同時請求而已。然再審原告將隔間牆牆壁中心回復至附圖所示紅線位置原確定判決均以「竣工圖」及「複丈成果圖」為憑，是「竣工圖」及「複丈成果圖」既經原確定判決斟酌，自無再審原告所謂重要證物漏未斟酌之情事。
五、再審原告另主張兩戶外牆至外牆之長度為一千六百二十九公分，減去兩堵牆後室內長度應為一千五百八十九公分非竣工圖所示之一千六百零四公分，是兩戶實際長度比竣工圖短少十五公分，然而計算建築面積係以建築物外牆中心線為起點計算，此為建築技術規則建築設計施工篇第一條所定，而獨立建物所有之牆壁以牆之外緣為界；兩建物共用之牆壁以牆壁之所有權範圍為界，做為建物平面圖測繪邊界，地籍測量實施規則第二七三條一、二項亦有明定。而0000-0000=25公分，其中1604公分係兩造兩戶左右邊牆壁中心線相距長度，左右牆壁厚度各三十公分，其一半為12.5公分，故1629-12.5-12.5=1604公分，並非再審原告主張之1589公分。是再審原告主張以其錯誤計算之室內長度計算兩造室內面積，亦屬違誤。故再審原告主張兩戶外牆長度為一千六百二十九公分減去外牆厚度即為室內長度一千五百八十九公分，與竣工圖不符，並無理由。
六、據上論結，本件再審之訴顯無再審理由，爰依民事訴訟法第五百零二條第二項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十二年九月三十日
民事第二庭審判長法官丁蓓蓓
法官汪漢卿法官朱漢寶右為正本係照原本作成。
本件不得上訴。
中華民國九十二年九月三十日
書記官劉碧輝