裁判字號：臺灣高等法院花蓮分院101年抗字第40號民事裁定
裁判日期：民國101年09月27日
裁判案由：假扣押
臺灣高等法院花蓮分院民事裁定101年度抗字第40號抗告人 張罔 也上列抗告人與相對人 何志哲 間假扣押事件，對於○○○○地00000000000000000000000000000號所為裁定提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
抗告程序費用由抗告人負擔。
理由
一、抗告意旨略以：
（一）依民事訴訟法第五百二十六條第一項規定，債權人聲請假扣押，固須釋明請求之原因及假扣押之原因，惟依同條第二項及最高法院九十六年度台抗字第五八五號及九十六年度台抗字第一四九號裁定意旨，如有釋明不足，債權人陳明願供擔保，法院得定相當之擔保，如此可兼顧債權人之確保及債務人日後之求償，是原審裁定認抗告人未能提出假扣押原因之釋明，遽以駁回抗告人假扣押之聲請，顯有違民事訴訟法第五百二十六條第二項規定，其適用法律顯有違誤。
（二）又按假扣押乃保全程序，最重要作用在於維持債務人財產的現況，避免債權人日後雖然勝訴，但也已經無法求償的情況發生，因此其程序之進行，追求簡易迅速，希求迅速達成當事人聲請目的，保全當事人執行結果，故假扣押程序非在實際確定當事人間權利義務關係歸屬與否之訴訟程序，而係非訟程序，此與聲請法官迴避之釋明不得僅以供擔保方式代替，兩者顯不相同，益證假扣押釋明著重迅速執行，因為債權人既已供擔保，如日後債權人敗訴，除有擔保金可賠償外，債務人另受有其他損害，債務人仍可請求損害賠償，如此較能確保雙方當事人權益。
（三）針對原裁定之理由說明如下：
１、民法第七百六十七條雖為除去妨害請求權，惟此僅為抗告人之先位聲明，不能除去時，備位聲明請求相對人連帶賠償新臺幣（下同）二百十萬元或依消費者保護法第五十一條請求賠償四百二十萬元，此即為金錢債權，總不能等到審理後，法院認為先位聲明沒有理由時，抗告人始能請求假扣押，如此已失去假扣押貴在迅速、保密，相對人也已脫產。
２、且一塊乾淨的土地被他人虛設抵押權，定會影響其交易價值，就算抵押權還沒有被實行，也已對土地所有權人造成損害，原裁定雖認為這種損害可以塗銷抵押權方式除去侵害，然如善意第三人誤信抵押權為真正而受讓抵押權，其所取得之抵押權還是有效，可對土地所有權人實行抵押權，如等到善意第三人實行抵押權土地被拍賣，致土地所有權人確實受到損害後，才能請求假扣押，也早失去假扣押實益。
３、再抗告人已釋明 王子佩 、 簡豪均 、甲○○三人係基於共同犯意而虛設抵押權，三人利益是共享的，故相對人甲○○也受有二百十萬元之不當得利。
４、又抗告人於聲請意旨中已提及為何構成消費者保護法（下稱消保法）第五十一條之理由，原裁定未審酌，竟僅以「聲請意旨亦有所誤會」為由駁回聲請，亦有不備理由之違背法令。
（四）並聲明：１、原裁定廢棄。２、抗告人願提供現金或銀行可轉讓定期存單為擔保，請求裁定就相對人甲○○所有財產於四百二十萬元之範圍內予以假扣押。３、程序費用由相對人負擔。
二、按請求及假扣押之原因應釋明之；前項釋明如有不足，而債權人陳明願供擔保或法院認為適當者，法院得定相當之擔保，命供擔保後為假扣押，民事訴訟法第五百二十六條第一項、第二項分別定有明文。故債權人聲請假扣押應就其請求及假扣押之原因加以釋明，兩者缺一不可。該項釋明如有不足，而債權人陳明願供擔保或法院認為適當者，法院始得定相當之擔保，命供擔保後為假扣押。若債權人就其請求及假扣押之原因有一項未予釋明，法院即不得為命供擔保後假扣押之裁定。此所謂請求之原因，係指債權人金錢請求或得易為金錢請求之發生緣由（民事訴訟法第五百二十二條第一項）；而假扣押之原因，則指有日後不能強制執行或甚難執行之虞（同法第五百二十三條第一項）；至所稱釋明，乃謂當事人提出能即時調查之證據，使法院就其主張之事實，得生薄弱之心證，信其大概如此而言（最高法院九十九年度台抗字第三一一號裁定意旨參照）。準此，債權人聲請假扣押，應先就請求及假扣押之原因，盡釋明之責，必待釋明有所不足，始得以供擔保補釋明之欠缺准予假扣押之聲請，如債權人未為任何釋明，縱其陳明願供擔保，仍不得認該擔保已補釋明之欠缺，而准其假扣押之聲請。
三、本件抗告人以相對人甲○○與簡豪均等人，於其所有坐落花蓮縣花蓮市○○段○○○○號及其上建物（門牌號碼花蓮縣花蓮市○○○○街○○○號）虛偽設定抵押權，致其受有損害，主張以民法第七百六十七條中段所有物除去妨害請求權、第一百八十四條第一項侵權行為損害賠償請求權、第一百七十九條不當得利返還請求權及消保法第五十一條懲罰性賠償請求權等，作為請求之原因而聲請假扣押，惟查：
（一）民法第七百六十七條中段之所有物除去妨害請求權，係指所有權人請求侵害之人除去所有權之妨害，以回復所有權未受妨害之狀態，究其請求權之性質，顯非金錢或得易為金錢請求之請求，非得做為聲請假扣押之請求原因。
（二）民法第一百八十四條第一項之侵權行為損害賠償請求權，其法律效果乃侵權行為人「應負損害賠償責任」，而依民法第二百十三條第一項規定，損害賠償責任原則上以回復他方損害發生前之原狀，非屬金錢請求，雖民法第二百十五條規定於不能回復或回復顯有重大困難者，得請求以金錢賠償其損害。惟無論以上開何種方法請求損害賠償，均須就侵權行為損害賠償請求之原因為釋明，始得依民事訴訟法第五百二十二條第一項規定聲請假扣押，倘欠缺上開釋明，僅形式上主張金錢請求或得易為金錢之請求，亦礙難為假扣押之准許。本件抗告人以相對人與簡豪均等人共同對其上開不動產設定二百十萬元之抵押權而侵害其權利，並提出土地及建物謄本泛稱其因相對人虛設抵押權受有二百十萬元債務之損害，然並未提出其他證據資料以釋明其究有何因損害事實發生致其固有財產減少之積極損害或因損害事實發生而不能取得本應增加利益之消極損害，尚難認抗告人就侵權行為請求之原因已為釋明。從而，抗告人既未就請求之原因為釋明，縱其形式上已為金錢請求之主張，仍未合於假扣押聲請之法定要件，抗告人就此部分所為假扣押之聲請，不應准許。
（三）抗告人再主張民法第一百七十九條之不當得利返還請求權，並依此作為請求之原因聲請假扣押，惟抗告人於抗告意旨僅空言陳稱：伊已經釋明王子佩、簡豪均、甲○○三人係基於共同犯意而虛設抵押權，三人利益是共享的，故相對人甲○○也受有二百十萬元之不當得利等語，然未提出任何證據資料以釋明相對人究竟受有何利益，致抗告人受有何損害，且依抗告人所提出之土地及建物謄本，抗告人所主張虛設抵押權之抵押權人登記名義為簡豪均，債務人亦記載為乙○○、 江杭蓉 及王子佩，縱認受有抵押權之利益亦僅為抵押權人簡豪均有受有利益，尚難據此認為抗告人已就假扣押請求之原因為釋明，則抗告人以此部分所為假扣押之聲請，亦無理由。
（四）抗告人另主張依消保法第五十一條規定之懲罰性賠償請求權為由聲請假扣押，然查：
１、按消保法係處理消費者與企業經營者因消費關係所產生爭執之法律，此從該法第一條明定「為保護消費者權益，促進國民消費生活安全，提高國民生活品質、制定本法。」可得而知，職此足見若非因消費關係所引起之法律關係，自無適用消保法之餘地。
２、本件相對人為土地代書，以提供代辦之服務為營業之人，縱認屬於消保法第二條第二款之企業經營者。惟消保法所稱消費者，係指以消費為目的而為交易、使用商品或接受服務者而言（消保法第二條第一款參照）。是消保法所謂消費者，應指以消費為目的而為交易、使用商品或接受服務，其構成要件為主觀上有以消費為目的，客觀上為交易或使用商品或接受服務者始為消費者。又所謂以消費為目的，依通說見解，係指不再用於生產、加工、轉售或其他非消費目的之最終消費行為而言。查抗告人並未提出任何說明，其係合於消保法所定要件，以盡釋明之責，自無從僅以供擔保以代釋明，而得准予假扣押之聲請。
四、再按假扣押之原因，應釋明之，民事訴訟法第五百二十六條第一項定有明文。所謂假扣押之原因，依同法第五百二十三條第一項規定，係指債務人有日後不能強制執行或甚難執行之虞者，例如債務人浪費財產、增加負擔或就財產為不利之處分，將達於無資力之狀態、或移往遠地、逃匿無蹤或隱匿財產等情形。至於債務人經債權人催告後拒絕給付，僅屬債務不履行之狀態，如非就債務人之職業、資產、信用等狀況綜合判斷，其現存之既有財產已瀕臨成為無資力或與債權人之債權相差懸殊或財務顯有異常而難以清償債務之情形，亦不能遽謂其有日後不能強制執行或甚難執行之虞，而認債權人對於0000000000000000000000000000號裁定意旨參照）。本件抗告人並未提出證據資料以釋明相對人有何日後不能強制執行或甚難執行之虞之情形，徒空言泛稱近聞相對人將所有財產隱匿，致日後有不能強制執行或甚難執行之虞等語，顯未就假扣押之原因予以釋明，依民事訴訟法第五百二十六條之規定，自難准許抗告人假扣押之聲請。
五、綜上所述，抗告人所舉之事由，均未能說明其主張之請求及假扣押原因存在及真實，其聲請對相對人為假扣押，自不應准許，原裁定駁回抗告人之聲請，尚無違誤。
據上論結，本件抗告無理由，爰依民事訴訟法第四百九十五條之一第一項、第四百四十九條第一項、第九十五條、第七十八條，裁定如主文。
中華民國101年9月27日
民事庭審判長法官王紋瑩
法官李水源法官陳秋錦以上正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提起再抗告，應於收受送達後10日內委任律師為訴訟代理人向本院提出再抗告狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。並繳納再抗告費新台幣1千元。
中華民國101年9月27日
書記官吳璧娟