臺灣屏東地方法院102年度簡上字第76號刑事判決

裁判字號：臺灣 屏東 地方法院102年簡上字第76號刑事判決

裁判日期：民國103年07月04日

裁判案由：賭博

臺灣屏東地方法院刑事判決102年度簡上字第76號上訴人即被告 劉哲村
林夢軒 吳文義 上3人選任辯護人 柳聰賢 律師上訴人即被告 鍾任倫
郭明政 上列上訴人即被告等因賭博案件，不服本院中華民國102年3月26日102年度簡字第277號第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣屏東地方法院檢察署101年度偵字第6645號、第8789號、
102年度偵字第772號、第773號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文原判決撤銷。
劉哲村共同犯賭博罪，處罰金新臺幣貳萬元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表一所示之物均沒收。
郭明政共同犯賭博罪，處罰金新臺幣貳萬元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表一所示之物均沒收；又共同犯賭博罪，處罰金新臺幣貳萬元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表二編號一至十一所示之物均沒收。應執行罰金新臺幣叁萬元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表一、如附表二編號一至十一所示之物均沒收。
林夢軒共同犯賭博罪，處罰金新臺幣壹萬元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表一所示之物均沒收。
吳文義共同犯賭博罪，處罰金新臺幣貳萬元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表二編號一至十一所示之物均沒收。
鍾任倫犯賭博罪，處罰金新臺幣肆仟元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之如附表一編號一所示之「競馬王（雙人座）電子遊戲機具」其中壹台（含IC板貳塊）沒收。
事實
一、劉哲村自民國98年8月間某日起，頂讓址設屏東縣○○鄉○○村○○路○○○號之「太陽超商附設龍電子遊戲場」，而成為該電子遊戲場之負責人，並自頂讓之日起，以每月新臺幣約（下同）20,000元之薪資，繼續僱用其頂讓該電子遊戲場前即在該處工作之林夢軒擔任店員，負責兌換代幣、開分、洗分之工作。詎劉哲村與林夢軒竟共同基於在公眾得出入之場所賭博財物之犯意聯絡，自101年4月間某日起，共同以附表一編號1至6所示之電子遊戲機共10台，與前往「太陽超商附設龍電子遊戲場」之不特定民眾，賭博財物，並由與渠等同有前揭在公眾得出入之場所賭博財物犯意聯絡之郭明政負責與賭客兌換寄分卡及現金，以規避警方查緝。適因鍾任倫亦基於在公眾得出入之場所賭博財物之犯意，於101年
7月30日16時許，進入上開電子遊戲場內，共以現金15,000元以1比1比例，開分把玩如附表一編號1之「競馬王」電子遊戲機具中之其中1台，賭博方式為鍾任倫以押注在機具內所選擇之賽馬上，如押中，電子遊戲機具即按預設之程式，依所押注之分數給予倍數不等之分數，如未押中，則由電子遊戲機具將鍾任倫所押注之分數沒入，藉此射倖之賭博方式，計算輸贏，待鍾任倫把玩完畢後，由林夢軒為其洗分，並以累計贏得之分數32,000分，兌換32,000分之寄分卡後，再由鍾任倫以電話與郭明政連絡兌換賭金，而此適為在上開電子遊戲場內佯裝顧客之埋伏員警 方堯 查覺，旋即以電話通知在外埋伏之員警 黃聰賢 。其後，待鍾任倫離開上開電子遊戲場，黃聰賢即駕車一路尾隨在後，於同日17時5分許，在屏東縣內埔鄉農會對面前廣場，黃聰賢見 鍾任倫正 以上開32,000分之寄分卡與郭明政兌換現金30,000元，旋即逮捕郭明政，並在郭明政身上扣得如附表一編號8之寄分卡，鍾任倫見狀則乘隙逃逸。嗣警方因查獲郭明政上開兌換現金之情事，而認「太陽超商附設龍電子遊戲場」涉有賭事證，遂於同日17時30分許前往該電子遊戲場臨檢取締，並當場查獲正在該電子遊戲場把玩「競馬王」電子遊戲機具之賭客 潘健身 ，即將潘健身加以逮捕，並扣得如附表一編號1至6所示之電子遊戲機具共10台、如附表一編號7代幣1,445枚。
二、吳文義自100年4月間某日起，經營址設屏東縣○○鄉○○村○○路○○○○號之「太陽超商附設 竹田 電子遊戲場」，而成為該電子遊戲場之負責人。詎吳文義竟基於在公眾得出入之場所賭博財物之犯意，自101年4月間某日起，以附表二編號1至7所示之電子遊戲機共18台，與前往「太陽超商附設竹田電子遊戲場」之不特定民眾，賭博財物，並亦由與其同有前揭在公眾得出入之場所賭博財物犯意聯絡之郭明政、其他年籍姓名均不詳之成年男子（人數不詳），負責與賭客兌換寄分卡及現金，以規避警方查緝。適因 馮鈺仁 、 李國鉉 亦分別基於在公眾得出入之場所賭博財物之犯意，於101年10月19日17時、同日17時10分許，分別進入上開電子遊戲場內，馮鈺仁以現金1,500元，李國鉉以寄（積）分卡1,000分兌換500分代幣，均開分把玩如附表二編號七之「超悟空」電子遊戲機具，賭博方式為馮鈺仁、李國鉉投入代幣，並按取分數後啟動拉捍，如有特定的號碼連線，電子遊戲機具即按預設之程式，依所押注之分數給予倍數不等之分數，如未押中，則由電子遊戲機具將馮鈺仁、李國鉉所押注之分數沒入，藉此射倖之賭博方式，計算輸贏，待馮鈺仁、李國鉉把玩完畢後，由不知情而剛在該電子遊戲場工作約1個多月之 蕭坤鐘 為其等洗分，馮鈺仁即以累計贏得之分數3,500分，兌換3,500分之寄分卡，而李國鉉則以累計贏得之分數1,
500分，兌換記載1,500分之寄分卡，連同之前500分之寄分卡，共有2,000分之寄分卡，再由馮鈺仁以電話與郭明政連絡兌換其與李國鉉之賭金，而此適為在上開電子遊戲場內佯裝顧客之埋伏員警 胡基發 查覺，旋即以電話通知在外埋伏之員警 黃華強 等人。其後，待馮鈺仁離開上開電子遊戲場後，黃華強等人即於同日18時21分許，在屏東縣○○鄉○○路○○○號全家便利超商前，當場查獲馮鈺仁以5,500分之寄分卡與郭明政兌換現金5,000元，遂旋即逮捕馮鈺仁及郭明政2人，並在馮鈺仁身上扣得如附表二編號13之5,000元現金，另在郭明政身上扣得如附表二編號9所示寄分卡中之5,
000分寄分卡8張、1000分寄分卡62張、500分寄分卡5張、100分寄分卡19張、如附表二編號14所示現金248,200元如附表二編號15所示搭配門號0000000000號之手機1支（含該門號SIM卡1枚）。嗣警方於同日22時10分許持本院核發之搜索票前往該電子遊戲場執行搜索，扣得如附表二編號1至7所示之電子遊戲機具共18台、如附表二編號8所示現金12,300元、如附表二編號編號9所示寄分卡中之5,000分寄分卡6張、1000分寄分卡65張、500分寄分卡36張、100分寄分卡22張、如附表二編號10所示代幣5,000枚、如附表二編號11所示名片4張、如附表二編號12所示監視器主機1台、資訊日報表、竹田遊戲場日報表、歡樂刮刮卡兌換規則各
1張。
三、案經屏東縣政府警察局內埔分局、潮州分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查而聲請簡易判決處刑。
理由
壹、證據能力部分：
一、被告劉哲村、林夢軒、吳文義之辯護人固爭執證人即賭客潘健身、馮鈺仁、李國鉉於警詢中之陳述、屏東縣政府警察局內埔分局執行錄音蒐證譯文表（見101年度偵字第6645號偵查卷第38頁），均不具證據能力，惟此部分既未經本院執之作為認定被告等人犯罪事實之證據，自無論述其證據能力之必要。
二、被告劉哲村、林夢軒、吳文義之辯護人認為警方逮捕證人即賭客潘健身不合法，潘健身不是現行犯，亦非準現行犯，警方違反刑事訴訟法第88條之規定違法逮捕，另潘健身於102年10月11日本院證稱：「（問：你本身是否領有身心殘障手冊？）答：是。我小時候有腦膜炎，我國小就不認識字。」，依身心障礙者權益保障法第84條規定，偵訊筆錄本無社工人員在場協助（警詢部分之證據能力前已敘及），參諸102年1月23日修正刑事訴訟法第31條第5項之立法理由，潘健身於偵查中之陳述，顯然違反身心障礙者權益保障法第84條規定，自應適用刑事訴訟法第158條之4規定排除證據能力。惟查：
㈠按現行犯，不問何人得逕行逮捕之，犯罪在實施中或實施後
即時發覺者，為現行犯，刑事訴訟法第88條第1項、第2項分別定有明文。而現行犯之逮捕，只要有相當理由相信被逮捕人為現行犯，即得合法逮捕，相當理由不要求百分之百確信，執法者依當時事實及情況，客觀形成相當的相信，認為被逮捕人為現行犯，應認為即成立相當理由。經查，警方於
101年7月30日17時5分許，在屏東縣內埔鄉農會對面前廣場，因見被告鍾任倫正與被告郭明政兌換現金，旋即逮捕郭明政，並在郭明政身上扣得如附表一編號8所示之寄分卡等情，業據證人即查緝員警黃聰賢於本院審理時證述明確（見本院簡上卷㈠第151頁反面、152頁），復有扣押筆錄、押押物品目錄表各1份在卷可稽（見內埔分局警卷第20頁及反面、21頁反面）。則警方於查獲及逮捕被告郭明政當時，顯已有相當理由相信「太陽超商附設龍電子遊戲場」係有從事賭博行為之場所，而在現場把玩電子遊戲機具之客人自足堪認係現行犯，執行搜索之員警自得依現行犯之規定加以逮捕，是以員警當場逮捕潘健身自屬有據。至警卷內所附潘健身之逮捕通知書固未就所列刑事訴訟法87條、第88條、第88條之1各項有所勾選，此有該通知書1份附卷足稽（見內埔分局警卷第34頁），惟依證人即員警方堯於本院審理時所證述：「（問：為何潘健身會跟你們回到警局？）我們查緝過程中，潘健身還在把玩電玩；（問：到底以何理由把潘健身帶回警局？）我們認定這案子潘健身涉及賭博，我們查緝過程中，潘健身還在把玩，…；（問：你是認為潘健身是現行犯才開這通知書嗎？）是。我們組長帶回來是這樣交待我們」等語（見本院簡上卷㈡第27頁背面），堪認該通知書僅係漏未勾選，並不影響逮捕潘健身之合法性。此外，身心障礙者權益保障法第84條，就身心障礙者作證時，僅規定應就其障礙類別之特別需要，提供必要之協助，並未要求應指派社會工作人員擔任輔佐人，另刑事訴訟法第31條之規定，不論係
102年1月23日修正前或修正後，均係就被告或犯罪嫌疑人選任辯護人所為之規定，與身心障礙者為證人時應如何提供必要之協助全然無涉，被告劉哲村、林夢軒、吳文義之辯護人執上開理由認證人即賭客潘健身於偵查中之陳述，有違上開規定，自非可採。
㈡然證人即賭客潘健身於101年7月31日偵訊時所為之陳述，
係於檢察官面前所為，且由檢察官依法告以拒絕證言權，並諭知具結義務及偽證之處罰，經具結後所為之證詞，此有證人結文、偵訊筆錄1份在卷可參（見101年度偵字第6645號偵查卷第10至13頁），被告劉哲村、林夢軒、吳文義之辯護人復未舉證證人潘健身於前揭偵查中所言，有何顯不可信之情事，且證人潘健身曾經本院傳訊到庭作證，接受被告劉哲村、林夢軒、吳文義之辯護人詰問，雖證人潘健身於當時亦提出身心障礙證明1份為證（見本院簡上卷第164頁），惟觀諸該身心障礙證明之記載，證人潘健身之障礙等級僅為「輕度」，再依證人潘健身於偵查中所陳述之內容，並未見有何因身心障礙影響其陳述之情，本院因而認證人潘健身於前揭偵查中所為之陳述，符合刑事訴訟法第159條之1第2項規定，具有證據能力。
三、按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。依上開法律規定，傳聞證據原則上固無證據能力，但如法律別有規定者，即例外認有證據能力。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此則據同法第159條之5規定甚明。鑒於採用傳聞證據排除法則之重要理由之一，係因傳聞證據未經當事人之反詰問予以覈實，若當事人願放棄對原供述人之反對詰問時，原則上即可承認該傳聞證據之證據能力，而揆諸我國刑事訴訟法第159條之5之立法理由，除參照前述傳聞證據排除法則之基本法理外，亦參考日本刑事訴訟法第326條之立法例，查日本刑事審判實務之運作，有關檢察官及被告均同意作為證據之傳聞書面材料或陳述，可直接援引該國刑事訴訟法第326條作為傳聞例外之法律依據，僅在檢察官與被告不同意之情況下，乃須根據其他傳聞例外規定俾以斟酌該等書面材料或陳述是否具有證據能力，在當事人間無爭執之案件中，傳聞證據基本上均可依據前引規定提出於法院使用。職是之故，我國刑事訴訟法第159條之5之適用應可作同上之解釋。經查，除前揭證據資料外，本件判決後開所示之被告以外之人於審判外之陳述（包括書面陳述），固均屬傳聞證據，惟被告郭明政、鍾任倫、被告劉哲村、林夢軒、吳文義及其等辯護人就前揭審判外陳述之證據能力，雖知上開證據資料皆為傳聞證據，但於本院審判期日中則均不爭執上開證據資料之證據能力，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議；本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚查無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開法律規定與說明，爰逕依刑事訴訟法第159條之
5規定，認前揭證據資料均例外有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告劉哲村、吳文義固坦承其等分別為「太陽超商附設龍電子遊戲場」、「太陽超商附設竹田電子遊戲場」之負責人，並分別僱用被告林夢軒、證人蕭坤鐘擔任店員之事實；被告林夢軒則坦承自98年8月間某日起受僱於太陽超商附設龍電子遊戲場擔任店員之事實；被告郭明政則坦承確有在前揭2時、地，由被告鍾任倫、證人即賭客馮鈺仁分持上開2家電子遊戲場之寄分卡與其兌換現金之事實；被告鍾任倫則坦承確有在前揭時間，前往太陽超商附設龍電子遊戲場把玩電子遊戲機，嗣取得寄分卡後於前揭時、地向被告郭明政兌換現金之事實；惟其等均矢口否認有何賭博之犯行，均辯稱：其等沒有賭博，郭明政在不同遊藝場收購寄分卡，客觀上顯係個人仲介買賣，並非受僱於劉哲村或吳文義云云。經查：
㈠被告劉哲村為「太陽超商附設龍電子遊戲場」之負責人，並
自98年8月間某日起，以每月約20,000元之薪資，僱用被告林夢軒擔任該電子遊戲場之店員，嗣於101年7月30日，被告鍾任倫進入該遊戲場內把玩電子遊戲機具完畢後，由被告林夢軒為被告鍾任倫洗分，並以累計贏得之分數32,000分，兌換32,000分之寄分卡，而被告鍾任倫於離開上開電子遊戲場後，警方於前揭時、地當場查獲被告鍾任倫以上開兌換之寄分卡向被告郭明政兌換現金，並在被告郭明政身上扣得如附表一編號8所示寄分卡之事實，除經被告劉哲村、林夢軒、鍾任倫、郭明政4人所是認外（見內埔分局警卷第6頁反面、9頁反面、10頁、101年度偵字第6645號偵查卷第27至30頁、34頁、61頁、62頁、64頁、本院簡上卷㈠第93頁、22
9頁反面、230至231頁），並有屏東縣政府電子遊戲場業營業級別證、扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、相片2幀附卷可稽（見內埔分局警卷14頁、20頁及反面、21頁反面、第30頁），復有上開如附表一編號8所示之寄分卡扣案可佐；又警方於前揭時間，前往「太陽超商附設龍電子遊戲場」執行臨檢後，扣得如附表一編號1至7所示物品之事實，亦有臨檢紀錄表、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、查扣賭博性電動玩具暫存保管條各1份、照片14幀附卷可佐（見內埔分局警卷第15至18頁、22至29頁），復有上開如附表一編號
1至7所示物品扣案可佐，是以上開各節俱堪認屬為真。㈡另被告吳文義為「太陽超商附設竹田電子遊戲場」之負責人
，並僱用蕭坤鐘為店員，嗣於101年10月19日，賭客馮鈺仁、李國鉉分別進入該遊戲場內把玩電子遊戲機具完畢並洗分後，由馮鈺仁持自己及李國鉉上開洗分後換得之寄分卡，於上開時、地與被告郭明政兌換現金經警方當場查獲，警方並在馮鈺仁身上扣得如附表二編號13之5,000元現金，另在郭明政身上扣得如附表二編號9所示寄分卡中之5,000分寄分卡8張、1000分寄分卡62張、500分寄分卡5張、100分寄分卡19張、如附表二編號14所示現金248,200元如附表二編號15所示搭配門號0000000000號之手機1支（含該門號SIM卡1枚）之事實，除為被告吳文義、郭明政2人所是認外（見潮州分局警卷第14頁反面、15頁、101年度偵字第8789號偵查卷第11頁反面、30頁、31頁、75頁、76頁、本院簡上卷㈠第93頁及反面、230頁反面、本院簡上卷㈡第33頁反面、34頁），並經證人即店員蕭坤鐘於警詢及偵查中、賭客馮鈺仁、李國鉉分別於偵查及本院審理時證述明確（見潮州分局警卷第12、13頁、101年度偵字第8789號偵查卷第9頁反面至11頁、61頁、本院簡上卷㈠第144頁反面、147頁反面、本院簡上卷㈡第30至31頁），復有屏東縣政府電子遊戲場業營業級別證、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、相片
2幀附卷可稽（見潮州分局警卷8至10頁、38頁、第54頁），另有上開物品扣案可佐；另警方於前揭時間，持本院核發之搜索票，前往「太陽超商附設竹田電子遊戲場」執行搜索後，扣得如附表二編號1至7所示之電子遊戲機具共18台、如附表二編號8所示現金12,300元、如附表二編號編號9所示寄分卡中之5,000分寄分卡6張、1000分寄分卡65張、50
0分寄分卡36張、100分寄分卡22張、如附表二編號10所示代幣5,000枚、如附表二編號11所示名片4張、如附表二編號12所示監視器主機1台、資訊日報表、竹田遊戲場日報表、歡樂刮刮卡兌換規則各1張之事實，亦有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、查扣賭博性電動玩具暫存保管條各1份、名片4張、照片20幀等件附卷可佐（見潮州分局警卷第4至
7頁、39頁、53頁、55至64頁），復有上開物品扣案可佐，是以上開各節亦俱堪認屬為真。
㈢被告5人固均否認有何賭博之犯行，並分別以上揭情詞置辯。惟查：
⑴「太陽超商附設龍電子遊戲場」所發行之寄分卡可以兌換現
金之情況，被告鍾任倫於警詢時係自承：「（問：你先後跟 阿正 兌換幾次現金？地點為何？）連這次共2次，第1次在上星期，時間、地點我忘記了，還有這次」等語（見101年度偵字第6645號偵查卷第30頁），證人潘健身於偵查中係證稱：「（問：有無答辯？）我是去那裡玩賽馬，我投了30元代幣，贏的話可以拿卡換錢，跟剛才在庭上那個男的換錢（指郭明政），就要打那個男的電話約在外面跟他換錢，我以前有贏過，但不記得什麼時候，3、4個月前我曾經跟那個男的約在內埔農會換錢，那次我贏500元」等語（見101年度偵字第6645號偵查卷第11頁）；而「太陽超商附設竹田電子遊戲場」所發行之寄分卡可以兌換現金之情形，證人馮鈺仁於偵查、本院審理時係分別證稱：「（問：你換過積分卡幾次？）好幾次了，我不記得次數了；（問：你只有跟郭明政換過積分卡嗎？）不只，之前還有跟另外1名較胖的人，現在已經聯絡不上他了」、「（問：你只有跟郭明政換錢過被抓這一次嗎？）是。（問：其他都跟別人換的？）他們有好幾個人在換錢，我喜歡找一個胖胖的，他來的速度很快」等語（見101年度偵字第8789號偵查卷第60頁、本院簡上卷㈠第147頁及反面），證人李國鉉則於偵查時證述：「（問：你也是找過郭明政換錢？）不是，之前是另外一個人，但是就是名片上其他的人，他們有在輪班；（問：你說他們有輪班是何意？）他們有不一樣在替換，我一個打不通時，我就再打另外一個人的電話，如果通的話，我們就約在店外某處地點交易；（問：你如何拿到他們名片？）我沒有拿到，之前我去玩時，其他賭客說該遊戲場牆上有名片，可以根據名片上電話，打電話給他們，請他們出來換現現金。；（問：你換過幾次錢？）7、8次左右；（問：你向郭明政換過幾次？）有3次左右」等語（見101年度偵字第8789號偵查卷12頁），並有記載收購寄分卡即如附表二編號11所示之名片4張附卷可稽（見潮州分局警卷第39頁）。是依上開被告鍾任倫所自承及證人所為證述，可知「太陽超商附設龍電子遊戲場」及「太陽超商附設竹田電子遊戲場」所發行之寄分卡可以換取現金一事，係已有一段時間且為普遍之情形，應堪以認定。然依被告郭明政歷次於警詢、偵查及本院審理時所述及所證（見內埔分局警卷第9頁、潮州分局警卷第15頁反面、101年度偵字第6645號偵查卷第63頁、本院簡上卷㈠第148頁及反面），倘若被告郭明政向前往把玩電子遊戲機之客人收購寄分卡係要賺取價差乙事係屬真實，則顯然被告郭明政上開收購寄分卡之行為對於上開2電子遊戲場之營收會有所影響，蓋賭客若轉向被告郭明政購買寄分卡，電子遊戲場之收益即會有所減少，則身為上開2電子遊戲場負責人之被告劉哲村、郭明政理應會加以阻止被告 吳明政 上開收購寄分卡之行為，當不會使被告郭明政上開收購寄分卡之行為一再發生。然如上述，「太陽超商附設龍電子遊戲場」及「太陽超商附設竹田電子遊戲場」所發行之寄分卡卻可如此普遍地在外面兌換現金，合理研判被告吳明政與該2間電子遊戲場之負責人即被告劉哲村、吳文義顯然存有共生互利之關係，其理至屬灼然。
⑵再者，就「太陽超商附設龍電子遊戲場」而言，前去把玩電
子遊戲機之客人若有詢問被告林夢軒有無兌現金之管道，被告林夢軒就會加以提供一節，業據被告林夢軒分別於警詢及本院審理時自承在卷（見101年度偵字第6645號偵查卷第35至37頁、本院簡上卷㈠第230頁及反面），並有被告林夢軒所書寫連絡被告郭明政手機號碼之便條紙2張附卷足稽（見
101年度偵字第6645號偵查卷第42頁），自堪以認定。但外人收購寄分卡之行為，對電子遊戲場之營收係有所損害一情，前已述及，而被告林夢軒既係受僱於被告劉哲村，且領取被告劉哲村所發放之薪資，電子遊戲場之收益如何，並非與其毫無相關，衡諸常情，被告林夢軒自無可為此種損害電子遊戲場利益且對於自己毫無任何好處之事。況且，依被告林夢軒於本院審理時所述：「（問：老闆有無說店裡不可以換錢嗎）有。（問：如果老闆知道的話，老闆會如何處理？）會把我解僱。」等語（見本院簡上卷㈠第230頁），足認被告林夢軒亦知悉兌換現金之嚴重性，被告林夢軒實無理由於任何前往把玩電子遊戲場之客人詢問起有無兌現金之管道時，均加以告知之理，如此所為實屬違背常情，至為顯明。是以，苟非被告劉哲村授意被告林夢軒提供前往把玩電子遊戲機之客人兌換現金之管道，被告林夢軒殊無可能自做主張提供該管道，亦與事理較為相符。
⑶基上所述，被告劉哲村、林夢軒、吳文義、鍾任倫、郭明政確有在公眾得出入之場所賭博財物之行為，均堪以認定。
㈣至聲請簡易判決處刑意旨固均未記載被告劉哲村、吳文義所
經營之電子遊戲場開始從事賭博行為之時間，而被告郭明政於警詢及本院審理時雖曾分別供述及證述：「（問：你從何時開始買賣遊戲機分卡？）我買賣遊戲寄分卡約一年左右時間，是在去年（100年）的9至10月份開始買賣（正確時間我已經忘記）」、「（問：你在在內埔超商買賣寄分卡工作是從何時開始？）從100年年底時」等語（潮州分局警卷第16頁反面、本院簡上卷㈠第150頁），惟依證人即查緝「太陽超商附設龍電子遊戲場」之員警黃聰賢於本院審理時證稱：「（問：從101年4月份到101年7月30日這段期間才提供有賭客要換錢？）是」等語（見本院簡上卷第153頁反面），以及證人即查緝「太陽超商附設竹田電子遊戲場」之員警胡基發於偵查中證稱：「（問：你們足經過多久的觀查，才知道他們是以如此的交易換錢？）在101年4月開始觀察到這樣子的情形」等語（見101年度偵字第8789號偵查卷第58頁59頁），基於有疑時從有利被告之解釋原則，自應認上開2間電子遊戲場係均自101年4月份某日起開始從事上開賭博之情事；此外，聲請簡易判決處刑意旨另認被告郭明政係被告劉哲村所僱用之員工，惟此為被告郭明政、劉哲村所否認在卷，卷內亦無證據資料可資佐證，酌以是否成立共犯，以是否有犯意聯絡及行為分擔為斷，與是否具員工關係並無必然之關連，則在缺乏相關證據之情形下，自無逕予以認定被告郭明政確係被告劉哲村所僱用之員工，均併予說明。㈤綜上所述，本案事證明確，被告等人上開賭博犯行，均洵堪認定，均應予依法論科。
二、論罪部分：㈠核被告劉哲村、林夢軒、吳文義、鍾任倫、郭明政所為，均
係犯刑法第266條第1項前段之普通賭博罪。被告劉哲村、林夢軒、郭明政自101年4月間某日起至同年7月30日為警查獲時止，以及被告吳文義、郭明政、其他年籍姓名均不詳之成年男子（人數不詳）自101年4月間某日起至同年10月19日為警查獲時止，前後分別與不特定賭客及賭客即被告鍾任倫、賭客潘健身、馮鈺仁、李國鉉賭博之犯行，顯均係基於同一犯意，對同一法益侵害之數舉動接續施行，均應依接續犯論以一罪。被告被告劉哲村、林夢軒、郭明政間，以及被告吳文義、郭明政、其他年籍姓名均不詳之成年男子（人數不詳）間，分別就上開賭博犯行，均具有犯意聯絡及行為分擔，均應分別論以共同正犯。被告吳文義所犯上開2次賭博犯行，犯意各別，且係分別所為，應予分論併罰。
㈡聲請簡易判決處刑意旨另以：被告劉哲村、林夢軒、吳文義
、郭明政前開所為，主觀上均有營利之意圖，客觀上有聚眾賭博之行為，因認其等亦涉犯刑法第268條意圖營利聚眾賭博罪云云。惟刑法第268條意圖營利聚眾賭博罪，雖不以參加賭博之不特定多數人，必須同時聚集於一處，共同從事賭博行為為必要，惟仍須渠等之聚賭行為為被告所邀聚，且其狀況已達於不特定多數人可以任意加入、退出者為限。倘行為人參與賭博行為，企圖藉由賭博方式贏得財物者，要與刑法第268條之構成要件有悖。經查，被告劉哲村、林夢軒、吳文義、郭明政，分別在2間電子遊戲場內，以擺放如附表一編號1至6、如附表二編號1至7所示之電子遊戲機具之方式，與把玩電子遊戲機具之賭客進行對賭，因被告劉哲村、林夢軒、吳文義、郭明政是否能取得賭客押注之賭資，取決於賭客是否押中之僥倖，輸贏結果猶未可知，而被告劉哲村、林夢軒、吳文義、郭明政以擺放電子遊戲機具之方式，與把玩之賭客對賭，該等電子遊戲機具，猶如個人手足之延伸，其情形並非不特定之賭客可以任意加入或退出，實難認已達聚眾之程度，此外，並無任何證據顯示被告劉哲村、林夢軒、吳文義、郭明政有抽頭營利之行為，揆諸前揭說明，要不得遽以刑法第268條之罪相繩。又聲請簡易判決處刑意旨固未明確指明被告4人所犯意圖營利聚眾賭博罪與經本院論罪科刑之普通賭博罪間之罪數關係，惟依犯罪事實之記載，及所犯法條欄並未論述兩者為數罪關係，堪認聲請簡易判決處刑意旨係認兩者間具有想像競合犯之裁判上一罪關係，應從一重處斷，則本應為此部分無罪之判決，惟聲請簡易判決處刑意旨既認此部分與前開論罪部分有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰就此部分不另為無罪之諭知。
三、撤銷原審判決之理由：原審認本件事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查，原審判決認定被告郭明政係被告劉哲村所僱用之員工，以及未認定在「太陽超商附設竹田電子遊戲場」共同從事賭博行為者尚有其他年籍姓名均不詳之成年男子（人數不詳），另亦未認定「太陽超商附設竹田電子遊戲場」開始從事賭博行為之時間，均容有未合。是以被告等人上訴均指稱原審認事用法有誤，請求改判無罪云云，固均屬無據，但原審判決既有上開可議之處，仍應由本院予以撤銷改判。
四、科刑部分：㈠本院審酌被告劉哲村、吳文義因貪圖不法利益，竟假藉合法
之電動遊戲場為名，擺設賭博性電動機具與不特定人對賭，助長賭博投機風氣，危害社會善良風俗，且擺設之賭博性電動機具分別為10台、18台，並達相當期間，復於犯後猶飾詞圖卸其責，毫無悔過之意，而被告 林夢軒娟 雖僅係受僱，另被告郭明政僅係兌換現金，惟均於犯罪後堅不吐實，飾詞卸責，態度並非良好，另被告鍾任倫基於獲取賭博所得之投機動機，前往前揭遊戲場內與被告劉哲村、吳文義、林夢軒、郭明政對賭，助長社會投機風氣，破壞社會良善風氣，渠等
5人所為均有不該， 惟渠 等5人均無任何前科紀錄， 有渠 等
5人臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可稽，素行尚佳等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並均諭知易服勞役之折算標準，並就被告郭明政部分定其應執行之刑，且諭知易服勞役之折算標準。
㈡扣案如附表一編號1至6、附表二編號1至7所示之電子遊
戲機，顯均係供賭客當場賭博之器具，而扣案如附表一編號
7所示之代幣1,445枚係自如附表一編號1至6所示之電子遊戲機內取出，業據被告劉哲村、林夢軒分別於警詢自承在卷（見內埔分局警卷第3頁反面、8頁），故上開代幣1,44
5枚均係當場賭博之器具，另如附表二編號8、10所示之現金12,300元、代幣5,000枚係在「太陽超商附設竹田電子遊戲場」之櫃台處扣得，有照片2幀及本院公務電話紀錄1份附卷足稽（見潮州分局警卷第60頁、本院簡字卷第22頁），自均係在兌換籌碼處之財物，均依刑法第266條第2項規定及共同正犯責任共同之原則，不問屬於犯人與否，而分別依被告5人之共犯關係於其等主文項下併予宣告沒收。再者，如附表一編號1所示2台「競馬王（雙人座）」電子遊戲機具中之1台，係被告鍾任倫為上開賭博犯行當場賭博之器具，雖非其所有，然亦應依刑法第266條第2項規定，於其所犯罪刑項下宣告沒收。
㈢扣案如附表一編號8所示之寄分卡係用以兌換現金所用之物
，且係自被告郭明政身上扣得，業如前述，自為被告郭明政所有，而供被告郭明政、劉哲村、林夢軒為上開賭博犯行所使用之物；又扣案如附表二編號9所示之寄分卡，分別係在「太陽超商附設竹田電子遊戲場」之櫃台處及被告郭明政身上扣得，另扣案如附表二編號11所示之名片，係在「太陽超商附設竹田電子遊戲場」內扣得，亦均如前述，衡情亦分別為被告郭明政、共犯即其他年籍姓名均不詳之成年男子（人數不詳）所有，且供被告吳文義、郭明政為上開賭博犯行所使用之物；是以，上開所示之物品自均依刑法第38條第1項第2款規定及共同正犯責任共同之原則，分別依被告5人之共犯關係於其等主文項下併予宣告沒收。
㈣另扣案如附表二編號12所示之監視器主機1台、資訊日報表
、竹田遊戲場日報表、歡樂刮刮卡兌換規則各1張、如附表二編號14所示之現金248,200元，並無證據顯示與本件賭博具有直接關連，又扣案如附表二編號15所示之手機1支，並非被告郭明政所有，而係其母所有，除據被告郭明政於本院審理時 陳明 在卷外（見本院簡上卷第54頁反面），並有遠傳資料查詢1紙附卷足稽（見本院簡字卷第21頁），上開物品爰均不予宣告沒收。再警方自證人馮鈺仁處查扣如附表二編號13所示之現金5,000元，已由被告郭明政交付予證人馮鈺仁收執乙情，業如前述，自屬證人馮鈺仁因賭博犯罪所得之物，而已非在賭檯或兌換籌碼處之財物，依法自不得於被告吳文義、郭明政所犯本案宣告沒收，均附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第36
9條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第266條第1項前段、第2項、第42條第3項、第51條第7款、第9款、第38條第1項第2款，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官黃郁如到庭執行職務。
中華民國103年7月4日
刑事第三庭審判長法官楊宗翰
法官鍾佩真法官薛侑倫上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國103年7月4日
書記官溫訓暖附錄本判決論罪之法條：
中華民國刑法第266條（普通賭博罪與沒收物）在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。
附表一：
┌──┬───────────┬─────────────────┐│編號│扣押物品│備註│├──┼───────────┼─────────────────┤│一│電子遊戲機「競馬王（雙│依刑法第266條第2項規定沒收。│││人座；扣押物品目錄表記││││載為龍馬王）」2台（含││││IC板4塊）││├──┼───────────┤││二│電子遊戲機「賽狗（雙人││││座）」1台（含IC板2塊││││）││├──┼───────────┤││三│電子遊戲機「超悟空」3││││台（含IC板3塊）││├──┼───────────┤││四│電子遊戲機「金象王」2││││台（含IC板2塊）││├──┼───────────┤││五│電子遊戲機「錢豹」」1││││台（含IC板1塊）││├──┼───────────┤││六│電子遊戲機「戰國風雲2││││（雙人座）」1台（含IC││││板2塊）││├──┼───────────┼─────────────────┤│七│代幣1,445枚│依刑法第266條第2項規定沒收。│├──┼───────────┼─────────────────┤│八│1000分寄分卡15張、500│依刑法第38條第1項第2款規定沒收。│││分計分卡30張、100分計││││分卡20張││└──┴───────────┴─────────────────┘附表二：
┌──┬───────────┬─────────────────┐│編號│扣押物品│備註│├──┼───────────┼─────────────────┤│一│電子遊戲機「賽馬（雙人│依刑法第266條第2項規定沒收。│││座）」2台（含IC板4塊││││）││├──┼───────────┤││二│電子遊戲機「戰國風雲（││││雙人座）」1台（含IC板││││2塊）││├──┼───────────┤││三│電子遊戲機「滿貫大亨」││││1台（含IC板1塊）││├──┼───────────┤││四│電子遊戲機「動物奇觀」││││」2台（含IC板2塊）││├──┼───────────┤││五│電子遊戲機「八代將軍」││││」2台（含IC板2塊）││├──┼───────────┤││六│電子遊戲機「金象王」2││││台（含IC板2塊）││├──┼───────────┤││七│電子遊戲機「超悟空」8││││台（含IC板8塊）││├──┼───────────┼─────────────────┤│八│現金新台幣（下同）12,│現金、代幣依刑法第266條第2項規定│││300元│沒收；寄分卡、名片依刑法第38條第1│├──┼───────────┤項第2款規定沒收。││九│5000分寄分卡14張、1000││││分寄分卡127張、500分││││計分卡41張、100分計分││││卡41張││├──┼───────────┤││十│代幣5,000枚││├──┼───────────┤││十一│名片4張││││││││││││││├──┼───────────┼─────────────────┤│十二│監視器主機1台、資訊日│無證據顯示與本件賭博具有直接關連│││報表、竹田遊戲場日報表│，爰均不予宣告沒收。│││、歡樂刮刮卡兌換規則各││││1張││├──┼───────────┼─────────────────┤│十三│現金5,000元│為證人馮鈺仁所有，不不予宣告沒收。│├──┼───────────┼─────────────────┤│十四│現金248,200元│無證據顯示與本件賭博具有直接關連││││，爰不予宣告沒收。│├──┼───────────┼─────────────────┤│十五│搭配門號0000000000號之│非被告郭明政所有，爰不予宣告沒收。│││手機1支（含該門號SIM││││卡1枚）││└──┴───────────┴─────────────────┘