裁判字號：臺灣高等法院高雄分院104年上訴字第145號刑事判決
裁判日期：民國104年07月14日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決104年度上訴字第145號上訴人即被告 黃振田 選任辯護人 吳春生 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高雄地方法院103年度訴字第741號中華民國103年12月16日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署103年度偵字第12900號，暨移送併辦：臺灣高雄地方法院檢察署103年度偵字第16403號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、黃振田前於民國101間因傷害案件，經法院判處有期徒刑3月確定，於102年8月19日易服社會勞動執行完畢；猶不知警惕，明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及具殺傷力之子彈，分別屬於槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款所列管之槍砲、彈藥，非經中央主管機關許可，不得持有，竟未經中央主管機關許可，基於持有具有殺傷力改造手槍、非制式子彈之犯意，於102年6月間某日（起訴書僅記載102年間，應予補充之），在高雄市○○區○○路○○巷○○○○號住處，因真實姓名年籍不詳、自稱「 朱枝明 」之人無法支付製作齒模費用新臺幣（下同）3萬元，乃收受「朱枝明」交付之具有殺傷力如附表編號1所示改造手槍1枝（含彈匣1個）、如附表編號2所示非制式子彈1顆（另有不具殺傷力制式子彈4顆），而未經許可持有之，並將之藏放在住處後方空地草堆及住處內等處。
二、嗣黃振田因細故與 邱峰萩 發生衝突，乃持上開改造手槍、子彈，於103年5月10日（起訴書誤載為102年5月10日，應予更正）12時30分許，在高雄市○○區○○街○○號前，以手槍威嚇、敲擊邱峰萩頭部（傷害部分業據邱峰萩撤回告訴），經邱峰萩報警處理，為警循線於103年5月10日13時20分許，在上開民治路15巷2-24號3樓處，扣得如附表編號1所示改造手槍1枝（含彈匣1個）、如附表編號2所示非制式子彈1顆（另扣得如附表編號3至5不具殺傷力子彈4顆）。
三、案經高雄市政府警察局六龜分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。
理由
一、證據能力本判決理由所援用之證據資料，上訴人即被告黃振田、辯護人及公訴人於本院言詞辯論終結前，均明示同意有證據能力（見本院卷第39-41、105頁）。本院審酌上開證據，就言詞陳述作成部分，相關證人均未曾陳述其等之證述有違反其等意願或受強暴、脅迫之情形，且其等係就其親身見聞與本件犯罪事實有關之事項為證述；就書面陳述部分，除原即依刑事訴訟法第159條之4規定得為證據者外，其餘該等書面之作成，並無明顯可認製作過程為虛偽，或內容與本件犯罪事實無涉；復均無可信度明顯過低之情事。是本院認上開證據作成情況，並無違法或不當情形，且與本案待證事實相關，適當作為證據，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，認均具證據能力。
二、實體部分㈠上訴人即被告黃振田（下稱被告） 固坦 認為警於103年5月
10日在其住處查扣如附表編號1至5所示改造手槍1枝、子彈5顆之事實，惟矢口否認有違反槍砲彈藥刀械管制條例犯行，辯稱：「槍是『朱枝明』耍流氓放在我這裡，不是作擔保用」、「『朱枝明』有對我說槍枝槍管底座下方有裂開，不能擊發，他還有把槍打開來給我看，是壞掉的玩具槍」、「我不知道槍裡面有子彈，也不知道槍、子彈具有殺傷力」云云。
㈡經查：
⒈扣案如附表編號1至5所示改造手槍1枝、子彈5顆鑑定結
果⑴經送內政部警政署刑事警察局分別以檢視法、性能檢驗法、
試射法鑑驗，結果：「①送鑑手槍1枝：認係改造手槍，由仿BERETTA廠M9型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，具殺傷力（即附表編號1）。②送鑑子彈5顆：Ⅰ1顆，認係口徑9mm制式子彈，經試射，無法擊發，認不具殺傷力（即附表編號4）；Ⅱ2顆，認均係口徑9mm制式子彈，彈底均具撞擊痕跡，均經試射，無法擊發，認不具殺傷力（即附表編號
5）；Ⅲ2顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑
9.0±0.5㎜金屬彈頭而成之非制式子彈，均經試射，1顆，可擊發，認具殺傷力（即附表編號2），1顆，無法擊發，認不具殺傷力（即附表編號3）。」等情，有內政部警政署刑事警察局103年6月16日刑鑑字第0000000000號鑑定書及所附照片附卷可憑（見103偵12900號卷《下稱偵卷一》第20-22頁），而上開鑑定係內政部警政署刑事警察局以其專業知識及精密儀器測試所得，自可憑信。
⑵如附表編號1所示手槍1枝，經送法務部調查局再以槍械動
能測試法鑑定，結果：「①送鑑改造槍枝係以仿BERETTA92型式模擬槍枝，經換裝圓柱形金屬撞針及適用9x19mm土造子彈之6條左旋土造金屬槍管改造而成，槍管底部未發現有任何裂開不完整之情形。②送鑑槍枝滑套拉動時，槍管雖無法完全固定，惟經實際模擬操作釋放滑套時，仍可完成彈匣內子彈送入槍管之動作，滑套亦可完全閉鎖，故不影響槍枝正常擊發之情形；另發現送鑑槍枝擊發功能有瑕疵，槍枝扳機與擊錘連動機構故障，經模擬操作雖不能以扣動扳機方式擊發子彈，但仍可以單手扣動扳機到底後，另手釋放後拉擊錘方式完成擊發動作。③取送鑑槍枝適用之土造子彈1顆，以上述手動釋放擊錘方式實施射擊，測得發射彈頭速度為每秒
219.578公尺，換算發射彈頭(直徑9.00mm、重4.85g)單位面積動能為183.786焦耳/平方公分，超過20焦耳/平方公分(足以穿入人體皮肉層)。④送鑑槍枝於擊發後機械未生損害，認槍枝以手動釋放擊錘方式下實施射擊，具有殺傷力。」等節，有法務部調查局104年5月25日調科參字第00000000000號函暨附件槍彈鑑定書、相片、驗證射擊表在卷可稽（見本院卷第73-81頁）；並經鑑定人即法務部調查局調查官羅仁信於本院證稱：「槍枝正常擊發方式，就是將擊錘往後拉，再扣扳機，扳機會帶動扳機連桿，扳機連桿再揮動擊錘固定鈕，使得擊錘會釋放而完成擊發動作」、「本件扣案槍枝無法以正常方式擊發，我們研判結果很有可能是因為擊錘固定鈕零件有損壞，導致扣動扳機無法順利推動擊錘固定鈕，擊錘就無法釋放」、「但本件扣案槍枝，我們以將扳機扣到底，另一手將擊錘往後拉，把手放掉時（釋放時），在槍機裡面的零件就會共同去推動擊錘固定鈕，擊錘會被釋放，並且會撞擊到撞針，完成擊發動作」、「（當庭以扣案槍枝示範─以單手扣動扳機到底後，另手釋放後拉擊錘方式完成擊發動作）先扣扳機到底，再拉擊錘到底（有砰一聲），擊錘就釋放，釋放時，可以打擊到撞針，撞針可以撞到子彈底火，之後就能擊發，過程就這麼簡單」、「本件扣案槍枝鑑定結果②記載『送鑑槍枝滑套拉動時，槍管雖無法完全固定（即如鑑定書照片八～九）』等語，那是指拉動滑套時，槍管沒有辦法固定，但不論槍管是在前面或是在後面，如果子彈放在彈匣，滑套不論是在前面或是在後面，經實際操作，子彈均可送到彈室，都可以順利送到槍管裡面，這是沒有問題，所以槍管位置雖不能固定，但並不影響槍枝的擊發」等語明確（見本院卷第105頁背面-107頁）。則以鑑定人羅仁信係依其槍枝鑑驗專業知識、經驗並進行科學驗證射擊，其上開鑑定及證言自有可信性。
⑶綜上所述，本件扣案如附表編號1所示改造手槍1枝「槍管
底部並無任何裂開不完整之情形，雖無法以正常方式擊發，惟經以單手扣動扳機到底後，另手釋放後拉擊錘方式之簡單方式，即可完成擊發動作，經實測發射彈頭單位面積動能為
183.786焦耳/平方公分，並於擊發後機械未發生損害，具有殺傷力」；及本件扣案如附表編號2子彈1顆「為非制式子彈，可擊發，具有殺傷力」等情，核堪認定。
⒉被告固以前詞置辯。惟：
⑴被告於警詢、偵訊、原審均坦承係因「朱枝明」無法支付製
作齒模費用3萬元，乃於102年6月間某日在其住處，收受「朱枝明」交付之如附表編號1至5所示改造槍枝、子彈等情（見警卷第2頁，偵卷一第10頁背面，103訴741號卷《下稱原審卷二》第31-32頁），惟卻於本院辯稱：「槍枝不是作擔保用，是『朱枝明』耍流氓放在我這裡」、「不知槍枝裡面有子彈」等語（見本院卷第110頁背面），已明顯與上開歷次供承不符，是否可信，已非無疑；且衡情，本件槍、彈若係「朱枝明」耍流氓放置在被告處，當是執意無論如何都要被告收下之意，「朱枝明」豈有會向被告稱「槍枝槍管底座下方有裂開，無法擊發」等語之理。是應認被告上開於本院之辯解，為避重就輕之詞，不足採信；本件確係因「朱枝明」無法支付被告製作齒模費用，被告乃於102年6月間某日在其住處，收受「朱枝明」交付之如附表編號1至5所示改造槍枝、子彈而持有之無訛。
⑵被告於警詢供稱：「我平時將槍、彈放在我住處後方空地草
堆裡」等語（見警卷第3頁），依被告將本件槍、彈放置在不易為人發覺、住處外之空地草叢內之保管方式，顯然與對一般合法之物品處理方式不同，其當已認為本件槍、彈並非合法之物，否則當無以此隱蔽方式躲避查緝之必要；且被告自「朱枝明」處收受本件槍、彈，係因「朱枝明」無法支付被告付製作齒模費用3萬元一節，業經本院認定如前，顯見本件槍、彈為齒模費用之替代物，被告亦應認係有價值之物始會收受，自非如被告所辯係「壞掉的玩具槍」云云；又被告自承其係因邱峰萩於103年5月10日12時30分許，在高雄市○○區○○街○○號前持斧頭將其攔下，其乃返家攜帶如附表編號1至5所示槍、彈放置車上，以供防身及保護家人之用等情（見警卷第2頁背面，原審卷二第34頁），衡以斧頭為長形、堅硬、銳利之物，被告既因遭邱峰萩持斧頭攔下，自覺自身或家人之生命、身體有受到威脅而需以他物防身，其於不循合法途徑報警處理情況下，當以持用足以抗衡斧頭、保護自身安全之器物以求自保，始為合理，豈會持其自認為不具殺傷力、壞掉的玩具槍供為防身之用。是綜合上情，足認被告於收受本件如附表編號1、2所示槍、彈時，即已知係非法、具有殺傷力之違禁物品無訛。
⒊綜上所述，被告上開辯解為圖卸刑責、避重就輕之詞，不足
採信。是本件事證已明，被告持有具殺傷力之改造手槍、非制式子彈犯行，洵堪認定，應依法論科。
㈢論罪、刑之加重⒈論罪
核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、同法第12條第4項之非法持有子彈罪，其以一行為觸犯上開2罪名，為想像競合犯，依刑法第55條規定，從一重之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪處斷。另臺灣高雄地方法院檢察署檢察官移送併辦之103年度偵字第16403號案，與本件起訴部分係同一事實，本院自得併予審究，附此敘明。
⒉累犯加重其刑
按持有槍砲彈藥罪，其持有之繼續，為犯罪行為之繼續，而非狀態之繼續，亦即一經非法持有，罪雖成立，但其完結，須繼續至持有行為終了時為止；而該罪有無累犯之適用，自亦應以其持有行為終了時，是否在前案受有期徒刑執行完畢後5年以內為斷。經查，被告前於101間因傷害案件，經法院判處有期徒刑3月確定，於102年8月19日易服社會勞動執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（見本院卷第99-100頁），其於受有期徒刑執行完畢後，5年以內之103年5月10日為警查獲故意犯持有本件非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝之有期徒刑以上之罪，為累犯，依刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈣上訴駁回之理由⒈原審認被告罪證明確，因而適用「槍砲彈藥刀械管制條例第
8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第55條、第47條第1項、第42條第3項、第38條第1項第1款」規定；審酌「被告為確保債權，而自『朱枝明』處取得具殺傷力之槍、彈後而非法持有之，其對社會秩序及安寧影響甚鉅，惡性非輕，惟念其犯後坦承非法持有子彈犯行暨持有扣案槍枝之客觀事實，持有槍、彈之數量非鉅，且持有期間不長，於員警循線至其家中查緝時，尚知主動交付前述改造手槍、子彈，暨其自稱國中畢業之智識程度及職業工、家境勉持之生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑3年10月、併科罰金新臺幣8萬元，並諭知罰金如易服勞役之折算標準」；復說明「扣案如附表編號1所示槍枝1枝，係屬違禁物，不問屬於犯人與否，依刑法第38條第1項第1款規定，宣告沒收；扣案如附表編號2所示子彈1顆，已於鑑驗過程中因試射而耗損，其所留彈頭、彈殼，已不具子彈完整結構而非屬違禁物，自毋庸宣告沒收；另扣案如附表編號3至5所示子彈4顆，均不具殺傷力，業如前述，均非屬違禁物，亦不予宣告沒收」。
⒉原審上開認事用法，核無不合。被告否認本件犯罪，並以原
審「量刑尚未審酌刑法第57條行為人及其行為等一切情狀為整體之評價，且被告亦具刑法第59條犯罪情狀可憫恕之情，故原審量刑猶嫌過重，致情輕法重之情」等為由，提起上訴。惟：
⑴被告涉犯本件未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手
槍、子彈犯行之理由，業經本院綜合卷證資料，認定、論述如前，被告否認有本件犯罪，自非有據。
⑵按刑法第59條之酌量減輕，必被告犯罪情狀確可憫恕，在客
觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重，始有其適用。本院審酌被告本件持有槍、彈之行為，對社會治安具有嚴重之潛在性危險（被告其後果然持之用以威嚇邱峰萩），縱因「朱枝明」積欠製作齒模費用而欲以本件槍彈抵償，亦應嚴予拒絕，其並無不得不收受本件槍、彈之合理、合法理由，顯難認被告為本件犯罪時，有何特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，即使宣告法定最低度刑期猶嫌過重之情事，自無刑法第59條規定適用之餘地。
⑶又按「量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項
，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法」（最高法院80年臺非字第473號判例意旨參照）。原審業已審酌被告本件犯行對社會秩序及安寧影響甚鉅，並犯後坦承部分犯行，持有槍彈之期間不長，及被告之智識程度、生活狀況等刑法第57條量刑因子事項而為量刑；且槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項法定刑為「3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金」，原審就被告本件犯行，依從一重處斷、累犯加重其刑後，僅量處被告有期徒刑3年10月、併科罰金新臺幣8萬元，僅較最低法定刑略高，尚未及於中度之刑，顯無量刑過重可言。
⒊是綜上所述，被告本件上訴為無理由，應予駁回。
三、不另為無罪諭知部分：㈠公訴意旨另以：被告於上開時、地，另非法持有子彈4顆（
原審判決書誤載為1顆，應予更正），因認被告此部分亦涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項非法持有子彈罪嫌云云。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不
能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項前段分別規定甚明。經查，本件扣案如附表編號3至5所示子彈4顆，均不具殺傷力，業如前述，是自不能證明被告另涉有此部分非法持有子彈罪嫌，本應就此部分為被告無罪之諭知，惟公訴意旨認此部分若成立犯罪，與被告上開經論罪科刑之事實欄所載非法持有子彈、非法持有可發射子彈具殺傷力槍枝犯行間，分別具有單純一罪、想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官孫小玲到庭執行職務。
中華民國104年7月14日
刑事第二庭審判長法官黃壽燕
法官黃建榮法官曾逸誠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國104年7月14日
書記官林佳蓉附錄本判決論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處
3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新臺幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新臺幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。