裁判字號：臺灣高等法院高雄分院104年上訴字第386號刑事判決
裁判日期：民國104年07月14日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決104年度上訴字第386號上訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官上訴人即被告林煒傑選任辯護人陳慧敏扶助律師被告 徐志峯 選任辯護人 邱麗妃 扶助律師上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣屏東地方法院103年度訴字第513號中華民國104年2月25日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署102年度偵字第7789號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於乙○○部分撤銷。
乙○○共同犯藥事法第八十三條第一項之牙保偽藥罪，處有期徒刑參月。
其他上訴駁回。
事實
一、甲○○明知愷他命（Ketamine，俗稱「K他命」）為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所稱之第三級毒品，非經許可，不得販賣。乙○○明知愷他命係行政院衛生署所公告之第三級管制藥品，除依藥事法相關規定製造之針劑外，係屬藥事法第20條第1項第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，未經許可，不得擅自牙保。民國101年10月11日凌晨3時50分前之某時起，少女洪○綺（00年0月生，年籍詳卷，案發時係未滿18歲之少女）以友人所使用之0000000000號行動電話，撥打 林冠呈 （幫助販賣第三級毒品部分，經原審另案判決無罪確定）所使用之0000000000號行動電話，欲向林冠呈購買愷他命。林冠呈因無愷他命，遂在其任職之「麻辣鮮師」火鍋店（址設屏東縣○○鄉○○街○段○○○號）內，詢問同事乙○○可否取 得愷 他命。嗣林冠呈、乙○○即共同基於牙保偽藥之犯意聯絡，由乙○○以所使用之0000000000號行動電話，撥打甲○○所使用之0000000000號行動電話，詢問甲○○有無愷他命，待甲○○表示有愷他命後，乙○○即告知林冠呈，並要求甲○○前來「麻辣鮮師」火鍋店，而林冠呈亦以上開行動電話聯絡少女洪○綺至前開火鍋店，共同居中介紹少女洪○綺向甲○○購買愷他命。同日凌晨3時50分許，甲○○即意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意，在前開火鍋店外，以新臺幣（下同）1,100元之價金，將愷他命販賣予少女洪○綺，並當場收價金，完成交易，而牟取約10
0元之利潤。少女洪○綺購得愷他命後，於101年10月12日凌晨2時20分許，在屏東縣屏東市○○路○○○巷○號「和鑫釣蝦場」之2樓包廂內，與友人施用 該愷 他命，為警臨檢查獲，並當場扣得愷他命1包（驗餘淨重合計0.7378公克）、
K盤1個、藥鏟1個、吸食器1個等物，而循線查知上情。
二、案經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官簽分偵查起訴。理由
一、證據能力部分：被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除；惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案判決所引用具傳聞性質之各項證據資料，因檢察官、被告甲○○、乙○○及其辯護人均同意有證據能力（詳本院卷第40頁第4行以下），本院審酌各該傳聞證據作成時之情況，認均與本件待證事實具有關聯性，且查無證據足以證明言詞陳述之傳聞證據部分，陳述人有受不法取供而陳述之情形；書面陳述之傳聞證據部分，亦無遭變造或偽造之情事，衡酌各該傳聞證據，作為本案之證據亦屬適當，自均得為證據，而均有證據能力。
二、被告甲○○販賣第三級毒品部分：被告甲○○於101年10月11日凌晨3時50分許，在「麻辣鮮師」火鍋店外，以1,100元之價金，將愷他命販賣予少女洪○綺，並當場收價金，完成交易之事實，業據被告甲○○於本院準備程序及審理中坦白承認（詳本院卷第39頁第14行至第16行、第66頁第19行），核與同案被告乙○○、證人洪○綺、 王俊凱 、 王智群 、林冠呈於警詢、偵查或原審審理中證述之情節相符（詳警卷第11頁第1行以下、第14頁倒數第5行以下；偵一卷第21頁、第32頁、第62頁、第67頁；原審卷第62頁以下）。而少女洪○綺於101年10月12日凌晨2時20分許，在屏東縣屏東市○○路○○○巷○號「和鑫釣蝦場」之
2樓包廂內，為警查獲，並當場扣得愷他命1包（驗餘淨重合計0.7378公克）、K盤1個、藥鏟1個、吸食器1個等物等情，亦有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（清單）、憲兵司令部刑事鑑識中心國偵南檢字第0000000000號鑑定書在卷可參（詳警卷第20頁至第23頁；偵一卷第79頁）。又政府為杜絕毒品氾濫，再三宣導民眾遠離毒品，媒體報導既深且廣，對於禁絕毒品之政策，應為民眾所熟悉。政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒品罪係重罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有之毒品交付他人。況且，販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、可能風險之評估、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等諸般事由，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，除經坦承犯行或價量均達到明確外，委難察得實情，但販賣毒品係重罪，若無利可圖行為人應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣毒品之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬合理之認定，而縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。因被告甲○○於原審審理中自承：販賣愷他命予洪○綺，大約賺100元等語（詳原審卷第88頁背面倒數第9行以下）。且被告甲○○與證人洪○綺並非親故至交，苟無利得，豈有甘冒重刑之風險，交付愷他命。堪認本件被告甲○○販賣愷他命，應有營利之意圖甚明。準此，因被告甲○○自白核與事實相符，是被告甲○○販賣愷他命犯行，事證明確，應堪認定。
三、被告乙○○牙保偽藥部分：訊據被告乙○○否認有 何牙 保偽藥犯行，辯稱：伊只是幫林冠呈問，沒有介紹買賣，後來都是甲○○和林冠呈碰面，伊未介入，是他們自己談的等語。經查：
㈠證人洪○綺向同案被告甲○○購買愷他命之經過，業據被告
乙○○於偵查中陳稱：當時有個女的（指洪○綺）打電話給林冠呈說要東西， 伊猜 是愷他命，以前聽甲○○說他有吃愷他命，伊就用電話打給甲○○，問他有無東西，他就知道是愷他命，約半小時多，甲○○就過來與我們一起喝酒，後來那個女的（指洪○綺）也有過來等語（詳偵一卷第32頁第13行以下）。並經證人林冠呈於偵查中證陳：當時洪○綺打電話要向其拿東西，她都講衣服或褲子，是指愷他命，伊跟洪○綺說沒有，店內同事乙○○說他朋友有，乙○○就拿自己電話打給甲○○，問甲○○有無東西，甲○○說有，接下來伊就叫洪○綺到店內，乙○○叫甲○○過來等語（詳偵一卷第21頁第4行以下）。另同案被告甲○○亦於原審審理中證陳：當時乙○○打電話問伊身上有無東西，伊跟乙○○說見面再談；到場時，乙○○問其身上有沒有東西，伊說有；林冠呈跟那個女生（指洪○綺）都在店外面，是林冠呈進來店裡面說外面的女生要買，伊才出去外面，然後跟洪○綺完成交易等語（詳原審卷第64頁背面第18行以下、第65頁背面第
7行以下、倒數第7行以下）。㈡因同案被告甲○○於101年10月11日凌晨3時50分許，在「
麻辣鮮師」火鍋店外，以1,100元之價金，將愷他命販賣予少女洪○綺，並當場收價金，完成交易之事實，業經本院認定如前。又本件交易愷他命之前，係先由少女洪○綺撥打電話與證人林冠呈聯絡，再由被告乙○○撥打電話與同案被告甲○○聯絡，同案被告甲○○與少女洪○綺並未電話聯絡等情，亦經被告乙○○自承如前，核與證人林冠呈、同案被告甲○○上開證述之情節相符。則少女洪○綺事先既未撥打電話與同案被告甲○○聯絡，但事後卻與同案被告甲○○交易愷他命，顯見少女洪○綺應係透過他人居中聯繫，而向同案被告甲○○購買愷他命。另少女洪○綺既為購買愷他命，而與證人林冠呈聯絡，但嗣後被告乙○○與同案被告甲○○聯絡後，卻由同案被告甲○○與少女洪○綺交易愷他命，亦足徵少女洪○綺原欲向證人林冠呈購買愷他命，然因證人林冠呈並無愷他命，故經由被告乙○○聯絡同案被告甲○○後，由少女洪○綺轉向同案被告甲○○購買愷他命。基於上開事實，並參以被告乙○○聯絡同案被告甲○○後，如同案被告甲○○表示並無愷他命，同案被告甲○○應不至於前往「麻辣鮮師」火鍋店，並與少女洪○綺交易愷他命。證人林冠呈亦不至於在同案被告甲○○表示並無愷他命後，仍通知少女洪○綺前往上開火鍋店，並引見少女洪○綺向同案被告甲○○購買愷他命【少女洪○綺與同案被告甲○○並未聯絡，亦與被告乙○○、同案被告甲○○不相識，如非證人林冠呈在場引見，同案被告甲○○如何得知少女洪○綺已到場，並交易愷他命。證人林冠呈嗣於原審審理中證陳：交易愷他命時，伊不在場等語（詳原審卷第63頁第19行以下），應不可採信】。堪認少女洪○綺確經由被告乙○○、證人林冠呈共同居中聯絡、介紹，而向同案被告甲○○購得愷他命。被告乙○○辯稱：伊只是幫林冠呈問，沒有介紹買賣等語，應不可採信。
㈢本件被告乙○○偶然得知少女洪○綺需要購買愷他命施用，
且知同案被告甲○○可能有愷他命，始與證人林冠呈共同居中聯絡、介紹，由少女洪○綺向同案被告甲○○購買愷他命。並無證據證明被告乙○○明知同案被告甲○○販賣愷他命，為助長業績，便利同案被告甲○○易於販出愷他命，而提供助力，居間介紹少女洪○綺向同案被告甲○○購買愷他命。整體而言，被告乙○○係立於買方之地位，居間介紹買方向同案被告甲○○購買愷他命，而非立於賣方之地位，幫助同案被告甲○○將愷他命販賣予少女洪○綺，尚難認被告乙○○有幫助販賣愷他命之犯行，附此敘明。
四、論罪部分：㈠被告甲○○行為後，毒品危害防制條例第4條於104年1月
23日修正，並於同年2月4日公布、施行，修正前該條第3項規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金」。修正後則為：
「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金」。因修正後之法定刑由有期徒刑5年提高到7年，經比較新舊法之結果，以修正前之規定較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，應適用修正前毒品危害防制條例第4條第3項之規定。
㈡按刑法或特別刑法定有牙保之行為概念，係指仲介、媒合、
撮成雙方交易之中間人行為（最高法院102年度台上字第99
1號判決參照）。又行政院於91年1月23日以院台法字第0000000000號函，將愷他命公告為毒品危害防制條例第2條第
2項第3款規定之第三級毒品，並於91年2月8日以台衛字第0000000000號公告愷他命為管制藥品管理條例第3條第2項之第三級管制藥品。而第三級管制藥品之製造或輸入或調劑，依藥事法第39條之規定，應向行政院衛生署（現更名為衛生福利部）申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入；原料藥認屬藥品，其製造或輸入，亦應依上開規定辦理，或依同法第16條藥品製造業者以輸入自用原料為之，惟非經該署核准，不得轉售或轉讓。且藥物之製造，應依藥事法第57條之規定辦理。另行政院衛生福利部食品藥物管理署迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料製藥使用，未曾核准個人輸入，另臨床醫療用之愷他命均為注射液形態（最高法院103年度台上字第186號判決參照）。因同案被告甲○○販賣予少女洪○綺之愷他命，係呈顆粒狀，有上開憲兵司令部刑事鑑識中心鑑定書在卷可參，可見應非屬合法製造，復無從證明係自國外走私輸入（按如係未經核准擅自輸入則屬禁藥），則該愷他命，應屬國內違法製造之偽藥無誤。再者，一般而言，市面上通常均以「藥仔」稱呼毒品，而被告乙○○經由政府一再宣導反毒政策，當知無法在公開藥局或市場取得愷他命，極易知悉愷他命既屬毒品，亦屬政府管制公告之偽藥，均不得任意施用，遑論居間介紹他人購買愷他命施用，自難諉為不知愷他命為偽藥，未經許可，不得牙保。
㈢核被告甲○○所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第
3項販賣第三級毒品罪。至被告乙○○居間介紹少女洪○綺向同案被告甲○○購買愷他命，核其所為，則係犯藥事法第83條第1項之牙保偽藥罪。檢察官認被告乙○○係犯幫助販賣第三級毒品罪，容有誤會，惟起訴基本社會事實同一，起訴法條應予變更。又被告甲○○販賣愷他命前之持有愷他命行為，因無證據證明其持有愷他命之純質淨重已逾20公克，而無處罰之規定，自無高低度吸收關係。另被告乙○○與證人林冠呈間，就牙保偽藥罪部分，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。再者，販毒者與購毒者係屬對向犯罪之結構，亦即販毒者實非故意對購毒者犯罪，且販賣毒品罪所保護者為國民健康之社會法益，即便買受人購入毒品施用，僅屬間接受害，亦即其買受人並非犯罪行為直接侵害之對象，非直接被害人，即無兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段加重其刑規定之適用（最高法院101年度第8次刑事庭會議決議參照），是被告甲○○雖販賣第三級毒品愷他命予少女洪○綺，惟當時被告甲○○尚未滿20歲，且此部分並非對少年犯罪之加重事由，自不得適用兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定予以加重。此外，因牙保偽藥所保護之法益，亦為國民健康之社會法益，受牙保人非犯罪行為之直接侵害對象，依前開最高法院決議之同一理由，被告乙○○牙保少女洪○綺向同案被告甲○○購買愷他命，亦無兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定之適用。
㈣毒品危害防制條例就販賣毒品所設之法定刑度，均遠較其它
犯罪為重，然同為販賣毒品者，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償交付，是其態樣顯非可一概而論，即其販賣行為所造成危害社會之程度亦非可等量齊觀，倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院97年度台上字第2652號判決參照）。查被告甲○○於為本件販賣行為時，甫滿18歲2月，且販賣次數僅1次，販賣所得雖為1,100元，但實際賺取100元，與大量散播毒品之大盤相較，惡性顯然有別，倘處以最低刑度即有期徒刑5年，難謂符合罪刑相當性及比例原則，無從與長期及大量販毒者之惡行區別，依一般國民法感情，實屬情輕法重，當足引起一般人之同情，顯有憫恕之處，是就其所犯，爰依刑法第59條之規定，酌予減輕其刑。
㈤本件偵查中，當檢察官提示同案被告乙○○、證人林冠呈之
訊問筆錄（即被告甲○○販賣愷他命予少女洪○綺之事實），訊問被告甲○○有無意見時，被告甲○○陳稱：當天凌晨乙○○有打電話給伊，說有事要跟伊說，去的時候，乙○○問其有無愷他命，伊說沒有，他們就找其在那邊喝酒等語（詳偵一卷第45頁倒數第4行以下），並未自白販賣愷他命予少女洪○綺之事實。是被告甲○○嗣後雖於原審及本院審理中自白犯罪，亦難認有毒品危害防制條例第17條第2項減刑規定之適用。
五、維持原審判決之理由（被告甲○○部分）：原判決就被告甲○○販賣第三級毒品部分，適用修正前毒品危害防制條例第4條第3項、毒品危害防制條例第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第59條等規定。
並審酌被告甲○○明知愷他命為毒品危害防制條例所定之第三級毒品，具有成癮性、濫用性，且對社會有巨大危害，卻仍為一己之私，貪圖不法利益，販賣愷他命予他人，其所為足以助長毒品氾濫，戕害國民身心健康，甚值非難，惟兼衡被告甲○○無前科，素行尚稱良好，於原審審理時終能坦承犯行，足認尚有悔意，且販賣數量甚微，所得為1,100元，並非甚鉅等情，量處有期徒刑2年8月。復敘明：㈠被告甲○○販賣第三級毒品所得之財物1,100元，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告甲○○所犯罪行項下宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。㈡又未扣案之0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張），雖係被告甲○○販賣第三級毒品所用之物，然上開行動電話並無證據證明為被告甲○○所有，爰不宣告沒收之。㈢扣案之愷他命1包（驗餘淨重合計0.7378公克），固經檢出第三級毒品愷他命成分，惟業經交付予證人洪○綺收受，而與被告甲○○本案販賣第三級毒品案件脫離關係，亦非被告甲○○被查獲之毒品，爰不予宣告沒收之。㈣至扣案之K盤1個、藥鏟1個、吸食器1個，既非被告甲○○所有，且卷內尚無證據足證與被告甲○○本案犯行有何關連，又非違禁物，爰不併予宣告沒收之。經核原判決此部分認事用法，尚無不合，量刑亦稱妥適，被告甲○○以本件應有毒品危害防制條例第17條第2項之適用；原審量刑過重，且未諭知緩刑為由，提起上訴，指摘原判決此部分不當，為無理由，應予駁回。
六、撤銷改判之理由（被告乙○○部分）：被告乙○○雖未幫助同案被告甲○○販賣第三級毒品予少女洪○綺，但應有牙保少女洪○綺向同案被告甲○○購買偽藥等情，業經本院認定如前。原審以不能證明被告乙○○犯罪，而為被告乙○○無罪判決之諭知，尚有違誤。檢察官以被告乙○○縱無幫助販賣第三級毒品犯行，亦有牙保偽藥犯行為由，提起上訴，指摘原判決此部分不當，為有理由，自應由本院將此部分撤銷改判。爰審酌被告乙○○明知毒品具有成癮性、濫用性，對社會深具危害，竟居中介紹少女洪○綺向同案被告甲○○購買愷他命偽藥，致使買受人更加產生依賴性及成癮性，不僅戕害國民健康，亦造成該等違禁物品之流通及助長泛濫，行為自有可議之處，惟念及被告乙○○並無前科，素行並非不佳，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，且犯後坦承大部分之事實，並參以被告乙○○僅係單純居間介紹，並無證據證明從中獲取利益，及本件牙保之金額、數量、被告乙○○犯罪動機等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。證人林冠呈所使用之0000000000號行動電話；被告乙○○所使用之0000000000號行動電話，雖係被告乙○○共同犯牙保偽藥罪所用之物，惟上開行動電話，均未扣案，為免執行之困難，爰均不宣告沒收之，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第
364條、第299條第1項前段、第300條，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第28條，判決如主文。
本案經檢察官呂建昌到庭執行職務。
中華民國104年7月14日
刑事第七庭審判長法官王光照
法官邱明弘法官方百正以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國104年7月14日
書記官劉鴻瑛附錄本判決論罪科刑所依據之法條：
修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。