裁判字號：臺灣高等法院高雄分院109年上更一字第8號刑事判決
裁判日期：民國109年05月20日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決109年度上更一字第8號上訴人即被告 陳國雄 選任辯護人 張正忠 律師(法扶律師)上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院10
7年度訴字第377號，中華民國107年10月11日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署107年度偵字第3072號；移送併辦案號:同署107年度偵字第3944號），提起上訴判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於其附表一編號1、3、4部分均撤銷。
陳國雄犯如附表一所示之罪，各處如附表一所示之刑及沒收。
事實
一、陳國雄（原判決附表二、附表一除上開撤銷改判部分外之其他9罪，業經最高法院判決上訴駁回確定，詳如後述）明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟基於意圖營利販賣第二級毒品甲基安非他命（下稱甲基安非他命）之犯意，分別於如附表一編號1至3所示之交易時間、地點，以如附表一編號1至3所示之交易方式，先後販賣甲基安非他命予 柯國誠 （1次）、 黃銘宏 （2次）。嗣因警方依法對陳國雄所使用之門號0000000000號行動電話執行通訊監察，始循線查悉上情。
二、案經屏東縣政府警察局里港分局報告臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴及移送原審併案審理。
理由
壹、程序方面
一、本案審理範圍本案上訴人即被告陳國雄（下稱被告）被訴違反毒品危害防制條例等罪，經原審判決（即臺灣屏東地方法院107年度訴字第377號，下同）就被告被訴販賣第二級毒品甲基安非他命予柯國誠、黃銘宏、 黃亭儒 、 鍾榮春 、 黃俊瑋 及 李正文 等人（即原判決附表一編號1至12）及轉讓第二級毒品甲基安非他命予 邱仁治 、黃銘宏等人（即原判決附表二編號1、2）部分均判處罪刑，被告提起上訴，嗣經本院前審駁回上訴（本院107年度上訴字第1366號，下稱前審判決），被告對前審提起上訴，經最高法院以108年度台上字第4385號判決將前審判決關於其附表一編號1、3、4部分撤銷發回本院，其他上訴駁回，是本院本案審理範圍，僅限於原審判決關於其附表一編號1、3、4部分，至原審判決其餘部分則因最高法院駁回被告上訴而告確定，併予敘明。
二、證據能力
1、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。
2、本判決所引用屬於傳聞證據部分，均經檢察官、辯護人及被告於本院準備程序及審理中，明示同意有證據能力（見本院卷第181、219頁）。本院審酌上開證據資料製作時並無違法取證之瑕疵及證明力明顯過低等情況，且與待證事項具有關聯性，認以之作為證據亦屬適當，依上揭規定，認均具有證據能力。
貳、實體方面：
一、上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時坦承不諱（見臺灣屏東地方檢察署106年度他字第2455號〔下稱他卷〕，他卷㈡第221頁、他卷㈢第31至32頁、第129至130頁、原審卷第80頁、第269至270頁、本院卷第180、227頁），核與證人柯國誠、黃銘宏於警詢及偵查時（見他卷㈡第7至8頁、第41至43頁、第46至50頁、第66至69頁證述之情節大致相符，並有被告所使用0000000000號行動電話之通聯調閱查詢單及通訊監察譯文在卷可佐（見他卷㈡第64至65頁、他卷㈢第47至48頁），足認被告前開任意性自白與事實相符，堪予採認。
二、再者，販賣毒品罪責甚重，且係警方嚴厲查緝之重點，販賣毒品者，倘毫無任何利潤可圖，應無甘冒遭供出來源或被檢警查緝法辦而受重刑處罰之風險，而為販賣毒品行為之理，是舉凡毒品之有償交易，除足以反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。查被告於原審準備程序中亦自承:「我販賣毒品賺的是差量，我跟上游一次購入較高金額的毒品，上游會給我多一點毒品的量，我賺的是此部分的差量」等語（見原審卷第80頁），堪認被告於附表一編號1至3所示之時地，均有販賣毒品而獲取不法利益之意圖甚明。綜上，本件事證明確，被告上開犯行，堪以認定，應依法論科。
三、論罪：
㈠、按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品。核被告就附表一編號1至3所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告販賣而持有毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。至被告附表一編號1至3之各犯行，因時地有別，行為互殊，顯係基於各別犯意所為，應予分論併罰。
㈡、刑之加重事由:
1、被告前曾因施用第二級毒品案件，分別經原審法院以101年度簡字第1439、1460、1381、1385、1755、1863、1806、1905號判決判處有期徒刑4月、5月、4月、4月、5月、6月、6月、3月確定，並再經原審法院以102年度聲字第42
8號裁定應執行有期徒刑2年10月確定（下稱甲案）。復因施用及販賣第二級毒品案件，經原審法院以102年度訴字第
4號判處有期徒刑7月、1年4月、1年5月、1年4月、
1年4月、1年4月、1年6月及1年6月，應執行有期徒刑3年確定（下稱乙案）。上開甲案執行完畢後（執行完畢日期為104年9月19日），接續執行乙案部分，並於106年
3月14日因縮短刑期假釋出監，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表、在監在押全國紀錄表附卷可查（見本院卷第67至96頁）。故本案被告於（甲案）有期徒刑之執行完畢後5年內，故意再犯如附表一編號1至3所示有期徒刑以上之各罪，應依刑法第47條第1項規定，均論以累犯。
2、又依司法院釋字第775號解釋意旨，並考量被告前亦曾因違反毒品危害防制條例案件經判處罪刑並入監執行，猶仍再犯本案同屬違反毒品危害防制條例之案件，甚且被告前經入監執行之期間非短，迄今仍無法遠離毒品，足見被告之刑罰反應能力薄弱，須再延長其矯正期間，以助被告重返社會，並兼顧社會防衛之效果，暨考量被告犯罪情狀，造成法秩序等公益之危害，更無刑法第59條所定情狀顯可憫恕之情形，是就被告所犯本案之罪最低本刑予以加重，尚不致使被告所受之刑罰超過其所應負擔之罪責，而造成對其人身自由過苛之侵害，亦無違反罪刑相當原則、比例原則，爰就被告所犯如附表一編號1至3所示之罪，除販賣第二級毒品罪之法定本刑為無期徒刑部分，依法不得加重外，仍有加重法定最低本刑之必要，並分別予加重其刑。
㈢、刑之減輕事由:
1、按毒品危害防制條例第17條第1項、第2項規定：「犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」。經查，被告對附表一編號1至3所示販賣第二級毒品之犯行，業據其於偵查及審判中自白不諱，此部分自均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定各予減輕其刑，並與上揭加重其刑部分依法先加後減之。
2、至毒品危害防制條例第17條第1項之旨既在鼓勵毒品下游者具體供出其上游供應人，俾進一步擴大查緝績效，揪出其他正犯或共犯，以確實防制毒品泛濫或更為擴散。則其所稱之犯罪，應係以法院認定、判斷之結果為準，非謂行為人必須自白犯同條項所列之罪，始足當之。具體而言，縱然被告以持有、施用毒品人之姿，供出其毒品來源，而經查明起訴或認定其身分實係販賣者，仍有該第一項寬典之適用。換言之，經起訴販賣者，縱否認犯罪，辯稱僅係施用、持有，如確能供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，仍應有該第
1項減免其刑規定之適用（最高法院108年度台上字第4385號刑事判決意旨參照）。其次，毒品危害防制條例第17條第
1項所稱「供出毒品來源」者，舉凡提供該毒品流通過程中，供給毒品嫌犯之具體資訊，而有助於毒品查緝，遏止毒品氾濫者，應皆屬之。所謂「因而查獲其他正犯與共犯」，則指有偵查犯罪職權之公務員依被告所提供毒品來源之具體相關資料，而查獲在該毒品流通過程中供給毒品之直接或間接前手而言，例如販賣或轉讓毒品予被告，或與被告共犯本案之正犯及共犯（教唆犯、幫助犯）皆屬之。又有無上述因而查獲其他正犯或共犯之事實，攸關被告有無減輕或免除其刑之適用，自屬刑事訴訟法第163條第2項所稱「對被告之利益有重大關係事項」，應由事實審法院本於其採證認事之職權，綜合卷內相關事證資料加以審酌認定，並不以被告所指毒品來源之正犯或共犯經起訴及判決有罪確定為必要（最高法院108年度台上字第665號判決意旨參照）。經查:
⑴被告於警詢時經警方告以毒品危害防制條例第17條第1項之
旨後，即指稱其於106年11月23日下午17時11分起，多次以持用之0000000000手機與本名 許家銘 （綽號「和成」）之人通話之通訊監察譯文，係欲透過許家銘向綽號「 彬仔 」之人購買甲基安非他命，且進而指認綽號「彬仔」之人即為 陳清江 等語（見警卷第218至220頁），雖陳清江經警局依法通知、拘提均未到場說明，惟警方則據此報請臺灣屏東地方檢察署（下稱屏東地檢署）偵辦一節，有屏東縣政府警察局屏東分局109年4月8日屏警分偵字第10931133800號函在卷可稽（見本院卷第199至201頁）。而屏東地檢署經偵查後，亦認透過許家銘居中聯繫，陳清江確有販賣甲基安非他命予被告之情事，經提起公訴後，業經原審法院以107年度訴字第913號判處有期徒刑在案（見本院卷第139至175頁）。顯見被告於本案被查獲後，檢警有依被告所提供毒品來源之具體相關資料，而查獲供應毒品予被告之上手陳清江之事實，應可確認。
⑵又被告於原審審理中，雖稱其向陳清江購買毒品之緣由，係
因沒有毒品了，（買來）是自己要施用的等語（見原審卷第
269頁），惟被告於本院前審審理及本院準備程序中均供稱:「（原審審理）當時講太快，說錯了，我供出3個人，我誤會法官訊問內容，（事實上）我講的是綽號「大鼻子」，我向他買的甲基安非他命才是自己施用的」（本院前審卷第
107頁）。其於106年11月23日23時32分、同年月24日21時
1分許，販賣甲基安非他命予黃銘宏（即附表一編號2、3），另於同年月24日15時31分許，販賣甲基安非他命予柯國誠（即附表一編號1），其毒品來源都是向陳清江所取得的等語（見本院卷第180至181頁）。參諸被告於第一審準備程序及審理時，即以其已供出毒品來源為綽號「彬仔」之陳清江、許家銘，聲請調查該2人是否因而查獲，其已供出上手，應依法減刑等語主張（見原審卷第80頁反面、第81頁正面、第273頁）。則揆諸前揭說明，縱然被告初始以施用毒品者之姿，供出其毒品來源，惟陳清江既係因被告之供述始被查獲有如前述，本院於認定被告身分其實係販賣者下游，自仍應審究被告是否符合依毒品危害防制條例第17條第1項規定，始符法旨。
⑶參以許家銘持用之0000000000手機與被告所持用之00000000
00手機通訊監察譯文，顯示自106年11月23日下午17時11分起，雙方有多次通話紀錄。其中，18時39分13秒開始之通話，被告稱：「你沒叫他快一點，有人在等呢」、「等一下我要趕那個，等一下人走了、沒錢了」；19時18分37秒，被告稱：「你沒『彬仔』（即陳清江）講一下，這哪裡有『半半』呢」、「他回來，你跟他講一下，這沒有『半半』啊」；同年月24日下午14時18分許之通話，被告稱：「『彬仔』呢」、「你叫他另外一半順便『用過來』啊」（見警卷影卷之許家銘107年1月31日第2次調查筆錄之第6至8、10頁）。而許家銘在警詢中亦稱：這些通話，是被告要求我代為聯絡陳清江後，相約在麟洛農會交易毒品，被告因買到的毒品數量不足，屢催促我聯繫陳清江補足等語（見同上警卷影卷第5至12頁）。而被告確於上開11月23日之通話後，先後於其附表一編號1至3所示之11月23日晚上、24日下午及晚上，販賣甲基安非他命予黃銘宏、柯國誠等人，核亦與通話內容中所提及「你沒叫他快一點，有人在等呢」、「等一下我要趕那個，等一下人走了、沒錢了」等販賣毒品之隱諱暗語一致。顯見被告於如附表一編號1至3之時地，販賣甲基安非他命予黃銘宏、柯國誠之毒品來源，應係來自向陳清江所購買之毒品無訛。
⑷綜上說明，被告於附表一編號1至3之犯行已合於毒品危害
防制條例第17條第1項之規定，自各應遞予減輕其刑，並與上揭加重其刑部分依法先加後遞減之。
3、又按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。倘被告別有其他法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，則單純犯罪情節輕微、犯人之品行、素行、犯罪後態度等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，非可執為酌減其刑之理由。而此項犯罪情狀是否顯可憫恕而酌量減輕其刑之認定，亦屬法院得依職權自由裁量之事項。本案被告及其辯護人以被告販賣毒品犯行所造成之危害尚輕，與大量販賣毒品之毒梟首惡行為並不相侔，請求依刑法第59條酌減其刑云云。惟被告所犯販賣第二級毒品罪之最輕法定本刑為有期徒刑7年，經分依毒品危害防制條例第17條第2項、第1項之規定遞予減刑後，要無情輕法重之憾。且被告明知毒品之害，卻無視毒品流入市面後將帶給社會大眾之危害，如僅因販賣對象有限，非屬大型毒梟，即認可憫，無異鼓勵率以非法方式牟取暴利，是被告及辯護人所稱上情，僅可為法定刑內審酌量刑之標準，並非客觀上顯可憫恕之事由，自不能據為刑法第59條規定酌量減輕其刑之理由。
四、上訴論斷：
㈠、原審認為被告如附表一編號1至3所示之犯行事證明確，據以論科，固非無見。惟被告如上之犯行，確有供出毒品來源並應適用毒品危害防制條例第17條第1項之寬典已如前述，原審因被告原供述其向陳清江購買之毒品，係供自己施用云云，即認並無毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定之適用，無異強迫被告須自白販賣等犯行，且供出來源，始得邀減免，不僅混淆該條第1項、第2項（自白得減輕罪刑）之規範目的，也違背被告不自證己罪原則，尚有未洽。被告上訴意旨以被告如附表一編號1至3所為應有刑法第59條規定之適用，如前所述，雖屬無據，惟其就原審判決關於其附表一編號1、3、4之犯行，以被告已有符合毒品危害防制條例第17條第1項之減刑事由，指摘原判決不當，為有理由，自應由本院撤銷改判。
㈡、爰審酌被告明知毒品危害身心甚劇，一般施用者為圖購買毒品解癮，往往不惜耗費鉅資以致散盡家財，非但可能連累親友，甚或鋌而走險，對社會治安造成潛在風險甚鉅，亦明知毒品戕害施用者身體健康，被告亦深受其害，卻因染毒，又為牟利益，進而為附表一編號1至3所示之犯行，所為已助長毒品氾濫。惟念被告就被訴犯行均坦承不諱，犯後態度尚可；並兼衡被告之前科紀錄（累犯部分不重複評價，見前述臺灣高等法院被告前案紀錄表），及審酌被告販賣毒品之數量、所得、犯罪動機、手段、素行、本院審理時自述高中肄業、家中尚有父母、未婚，家庭經濟良好（本院卷第229頁）等一切情狀，分別諭知如附表一編號1至3主文欄所示之罪刑。
㈢、沒收部分:
1、按毒品危害防制條例第19條第1項已明定:犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。查未扣案如附表二所示之行動電話（內含門號0000000000號SIM卡）係被告所有，且供其犯如附表一編號1至3所示犯行所用之物，業據被告所供承（見原審卷第80頁、第270至272頁），並有通訊監察譯文可佐，自應依上開規定於被告所犯如附表一編號1至3所示販賣第二級毒品罪刑項下，分別宣告沒收之，並依刑法第38條第4項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
2、次按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。查被告於如附表一編號1至
3所示各次販賣毒品所得，雖未扣案，惟既係被告之販毒所得，自應依刑法第38條之1第1項規定，宣告沒收，並依同條第3項規定，如全部或一部不能沒收時，追徵之（本件販毒所得既為新臺幣，並無不宜執行沒收之情形，亦無價額）。
3、又依刑法第40條之2第1項規定，被告所犯各罪主文所宣告沒收之物，應併執行之，併此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第1項、第
2項、第19條第1項、刑法第11條、第38條第4項、第38條之1第1項前段、第3項、第40條之2第1項，判決如主文。
本案經檢察官高永翰提起公訴及移送併案審理，檢察官洪英丰到庭執行職務。
中華民國109年5月20日
刑事第五庭審判長法官林水城
法官任森銓法官陳美燕以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國109年5月20日
書記官林芊蕙附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
附表一：
┌──┬────┬───────┬─────────────┬────────┬─────────┬─────────┐│編號│販賣對象│販賣時間│交易數量、金額（新臺幣）│證據名稱及出處│主文欄（宣告罪名及│沒收欄│││││││││││├───────┼─────────────┤│處刑）│││││販賣地點│交易方式││││││││││││├──┼────┼───────┼─────────────┼────────┼─────────┼─────────┤│1│柯國誠│106年11月24日│甲基安非他命1包、3,000元│①被告陳國雄於警│陳國雄販賣第二級毒│未扣案之如附表二所││││15時31分許││詢、偵查及本院之│品，累犯，處有期徒│示之物沒收，如全部│││├───────┼─────────────┤自白【臺灣屏東地│刑貳年。│或一部不能沒收或不││││屏東縣長治鄉前│柯國誠於106年11月24日13時│方檢察署106年度││宜執行沒收時，追徵││││高鳳技術學院大│1分許、14時2分許、15時5│他字第2455號（下││其價額；未扣案犯罪││││門前│分許、15時20分許及15時21分│稱他卷），他卷㈡││所得新臺幣參仟元沒│││││許，先後以其持用門號OOOOOO│第221頁、他卷㈢││收，於全部或一部不│││││OOOO之行動電話與陳國雄所持│第129頁、本院卷││能沒收時，追徵之。│││││用門號0000000000之行動電話│第80頁、第269至2│││││││聯繫後，雙方於左列時間於左│70頁）│││││││列地點，以上列數量、金額完│②證人柯國誠於警│││││││成第二級毒品甲基安非他命之│詢、偵查中之證述│││││││交易。│（他卷㈡第7至8││││││││頁、第41至43頁）│││├──┼────┼───────┼─────────────┼────────┼─────────┼─────────┤│2│黃銘宏│106年11月23日│甲基安非他命1包、500元│①被告陳國雄於警│陳國雄販賣第二級毒│未扣案之如附表二所││││23時32分許││詢、偵查及本院之│品，累犯，處有期徒│示之物沒收，如全部│││├───────┼─────────────┤自白（他卷㈢第31│刑壹年拾月。│或一部不能沒收或不││││屏東縣鹽埔鄉久│黃銘宏於106年11月23日22時│至32頁、他卷㈢第││宜執行沒收時，追徵││││ 愛村光華 路上某│31分許、23時2分許，先後以│129至130頁、原││其價額；未扣案犯罪││││廟宇前│其持用門號0000000000之行動│審卷第80頁、第││所得新臺幣伍佰元沒│││││電話與陳國雄所持用門號OOOO│269頁至270頁）││收，於全部或一部不│││││OOOOOO之行動電話聯繫後，雙│②證人黃銘宏於警││能沒收時，追徵之。│││││方於左列時間於左列地點，以│詢、偵查中之證述│││││││上列數量、金額完成第二級毒│（他卷㈡第46至50│││││││品甲基安非他命之交易。│頁、第66至69頁）│││├──┼────┼───────┼─────────────┼────────┼─────────┼─────────┤│3│黃銘宏│106年11月24日│甲基安非他命1包、1,000元│①被告陳國雄於警│陳國雄販賣第二級毒│未扣案之如附表二所││││21時1分許││詢、偵查及本院之│品，累犯，處有期徒│示之物沒收，如全部│││├───────┼─────────────┤自白（他卷㈢第31│刑壹年拾壹月。│或一部不能沒收或不││││屏東縣長 治鄉崙 │黃銘宏於106年11月24日17時│至32頁、他卷㈢第││宜執行沒收時，追徵││││ 上村崑崙 路上某│18分許、18時46分許、19時56│129至130頁、原││其價額；未扣案犯罪││││廟宇前│分許、20時1分許，先後以其│審卷第80頁、第││所得新臺幣壹仟元沒│││││持用門號0000000000之行動電│269至270頁）②││收，於全部或一部不│││││話與陳國雄所持用門號OOOOOO│證人黃銘宏於警詢││能沒收時，追徵之。│││││OOOO之行動電話聯繫後，雙方│、偵查中之證述（│││││││於左列時間於左列地點，以上│他卷㈡第46至50頁│││││││列數量、金額完成第二級毒品│、第66至69頁）│││││││甲基安非他命之交易。││││└──┴────┴───────┴─────────────┴────────┴─────────┴─────────┤
附表二：（未扣案）┌──┬─────┬──┬─────────────────────────┐│編號│物品│數量│備註│├──┼─────┼──┼─────────────────────────┤│1│行動電話│1支│1.被告陳國雄所有│││││2.含0000000000號行動電話門號SIM卡1張。│└──┴─────┴──┴─────────────────────────┘