裁判字號：臺灣宜蘭地方法院107年訴字第339號民事判決
裁判日期：民國109年02月04日
裁判案由：返還借款
臺灣宜蘭地方法院民事判決107年度訴字第339號原告 何旺順 訴訟代理人 何仁崴 律師被告 李永金 訴訟代理人 黃豪志 律師被告 李永裕 （原名 李永逸 ）上列當事人間請求返還借款事件，本院於民國108年12月31日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告李永裕應給付原告新臺幣貳佰伍拾玖萬伍仟肆佰元及自民國一○七年十一月十五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告李永裕負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣捌拾陸萬陸仟元為被告李永裕供擔保後，得假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限。民事訴訟法第255條第1項第
2款定有明文。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之原因事實，有其社會事實上之共通性及關聯性，而就原請求所主張之事實及證據資料，於變更或追加之訴得加以利用，且無害於他造當事人程序權之保障，俾符訴訟經濟者稱之（最高法院91年度台抗字第648號裁定意旨參照）。次按如被告有二人以上，於同一訴訟程序被訴，原告慮其於先位被告之訴為無理由時，始請求對備位被告之訴為裁判，此即為複數被告之主觀預備訴之合併。此種主觀預備訴之合併，縱其先、備位之訴之訴訟標的容或不同，然二者在訴訟上所據之基礎事實如屬同一，攻擊防禦方法即得相互為用，而不致遲滯訴訟程序之進行。苟於備位訴訟之當事人未拒卻而應訴之情形下，既符民事訴訟法所採辯論主義之立法精神，並可避免裁判兩歧，兼收訴訟經濟之效，自為法之所許（最高法院94年度台抗字第980號裁定意旨參照）。查原告起訴主張被告李永金、李永裕向其借款，請求被告應連帶給付原告新臺幣（下同）2,595,400元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。嗣於民國108年11月6日變更聲明為先位、備位、再備位聲明：㈠先位聲明：1.被告李永金應給付原告2,595,400元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。2.被告李永裕應給付原告2,595,400元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。3.前兩項被告中之任一項被告為清償，他項被告於清償之範圍內同免責任。㈡備位聲明：被告應連帶給付原告2,595,400元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利息百分之5計算之利息。㈢再備位聲明：被告李永裕應給付原告2,595,400元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利息百分之5計算之利息。經核原告以主觀預備合併方式提起先備位之訴，係以本件消費借貸關係究存在於兩造何當事人之間等節為主要爭點，前者所為之答辯資料，實得為備位被告所援引，堪認無甚礙於備位被告之防禦，不致遲滯訴訟程序之進行，為求紛爭之一次解決及訴訟經濟、避免裁判兩歧等觀點，應認原告此主觀預備合併之訴即其變更之訴，應予准許。
二、本件被告李永裕未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第
386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告主張：被告李永金自83年起開始經營宜倫有限公司（下稱宜倫公司），當被告李永金有資金需求時，會先聯絡原告，再前往原告住所借款並交付被告李永金簽發之支票或背書之客票。嗣被告李永金所交付之支票於98年間陸續退票，部分支票換票並展延期限後仍退票，兩造乃於98年5月5日約定，就被告李永金積欠之款項合計7,645,400元，由原告自行吸收2,000,000元，被告李永金負擔2,000,000元，其餘3,645,400元（下稱系爭款項）則由被告李永裕簽發本票2紙作為擔保，並與被告李永金每月連帶清償2萬元。詎被告於104年4月後未再還款，系爭款項尚有2,595,400元未為清償。 爰先位 依消費借貸、保證之法律關係，備位依和解契約及連帶債務之法律關係，再備位依消費借貸及和解契約之法律關係提起本件訴訟等語，並聲明：如前述變更後之聲明。
二、被告李永金則以：否認原告主張之事實及所提出之證據，原告應負舉證之責，至宜倫公司之支票雖為被告李永金簽發後交付予原告，但已兌現，且與原告本件請求無關等語，資為抗辯，並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、被告李永裕未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作任何聲明或陳述。
四、得心證之理由：㈠按稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有
移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任，其僅證明有金錢之交付，未能證明借貸意思表示合致者，仍不能認為有該借貸關係存在（最高法院98年度台上字第1045號判決意旨參照）。次按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例意旨參照）。本件原告既主張其與被告李永金有成立消費借貸契約，自應由原告就金錢交付與雙方間借貸意思表示合致負舉證之責。經查，原告主張被告李永金向其借款，無非係以如卷附附表一至三所示之支票為據。惟支票為文義證券及無因證券，支票上權利係依支票文義而發生，與其基礎之原因關係各自獨立，支票上權利之行使，不以其原因關係存在為前提，尚難因執有支票，即得證明其所主張之原因關係為存在（最高法院90年度台上字第8號判決意旨參照），故無從僅因原告持有如卷附附表一至三所示之支票，即逕認被告李永金為借款人。況且，上開支票之發票人均非被告李永金，自難據此認定原告與被告李永金間有借貸之合意。又原告提出之支票登記簿內頁、原告手載還款資料、退票資料、便條紙，均係原告單方面製作之紀錄，亦無任何被告李永金向原告借款之紀錄，並無法據以釐清系爭款項之借款人為何人，不能逕認系爭款項即係被告李永金向原告所借，是原告提出之上開證據，仍無法證明系爭款項之消費借貸關係存在於被告李永金與原告間。此外，原告復未能提出其他證據，證明原告與被告李永金間確有消費借貸之意思表示合致及交付金錢之事實，原告係負舉證責任之一方，其舉證責任未盡，自應受不利之認定，則其請求被告李永金返還借款，即屬無據。原告既無法證明其與被告李永金間消費借貸之主債務存在，則原告與被告李永裕間之保證契約即難認已成立。是原告先位依消費借貸之法律關係請求被告李永金給付2,595,400元，為無理由，其同時依保證之法律關係請求被告李永裕負清償責任給付2,595,400元，亦無理由，均應予駁回。
㈡原告備位主張兩造於98年5月5日約定，就合計7,645,400
元之款項，由原告自行吸收2,000,000元，被告李永金負擔2,000,000元，系爭款項則由被告李永裕負擔，系爭款項尚有2,595,400元未為清償等情，業據其提出本票2紙、如卷附附表三所示之支票為證，又被告李永裕已於相當時期受合法之通知，而於言詞辯論期日不到場，亦未提出準備書狀爭執，依民事訴訟法第280條第3項之規定，應視同自認，自堪認原告此部分主張之事實為真實。是原告備位依和解契約之法律關係，請求被告李永裕給付2,595,400元，即屬有據。原告另主張被告李永金同意就被告李永裕負擔之系爭款項負連帶給付責任等節，則為被告李永金所否認。按數人負同一債務，明示對於債權人各負全部給付之責任者，為連帶債務，無該項明示時，連帶債務之成立，以法律有規定者為限，民法第272條定有明文。是以連帶債務，必當事人間有明示或法律有規定，始能成立（最高法院86年度台上字第386號判決意旨參照）。經查，原告提出之原告手載還款資料，係原告單方面製作之紀錄，充其量僅能證明被告李永金有為清償之事實，衡諸經驗法則，被告李永金與被告李永裕為兄弟關係，被告李永金代被告李永裕前往原告住所償還款項，非無可能，原告並無其他確切證據足資證明被告李永金有明示就被告李永裕負擔之系爭款項負全部給付之責任，且法律並未規定被告李永金與被告李永裕間就系爭款項應成立連帶債務，揆諸前揭說明，自難認被告李永金應就被告李永裕之系爭款項債務對原告負連帶清償責任，則原告備位請求被告李永金應負連帶責任部分，尚無可採。
㈢末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經
其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；次按遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5，民法第229條第2項、第233條第1項前段、第203條分別定有明文。本件原告對被告李永裕之系爭款項債權，核屬無確定期限之給付，既經原告起訴而送達訴狀，被告李永裕迄未給付，當應負遲延責任。是原告請求被告李永裕給付自起訴狀繕本送達翌日即107年11月15日（見本院卷第53頁）起至清償日止，按週年利率百分之5計算之法定遲延利息，亦屬有據。
五、綜上所述，原告先位對被告李永金依消費借貸之法律關係，對被告李永裕依保證之法律關係，請求被告李永金給付2,595,400元，及被告李永裕給付2,595,400元，並均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，暨被告李永金與被告李永裕就前開二項給付應負不真正連帶給付之責，均無理由，應予駁回。原告備位依和解契約之法律關係，請求被告李永裕給付2,595,400元，及自107年11月15日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。又本院已依備位之訴判准原告之請求，則原告另依消費借貸及和解契約之法律關係再備位請求被告李永裕給付2,595,400元部分，本院即毋庸再予審究，併此敘明。
六、原告 陳明 願供擔保，聲請宣告假執行，經核其勝訴部分，合於法律規定，爰酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因該部分訴之駁回而失所依據，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中華民國109年2月4日
民事庭法官董惠平以上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國109年2月4日
書記官林恬安