裁判字號：臺灣高等法院臺中分院102年上訴字第1號刑事判決
裁判日期：民國102年03月07日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決102年度上訴字第1號上訴人臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官上訴人即被告紀明松上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣苗栗地方法院中華民國101年10月26日第一審判決（101年度訴字第588號，起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署101年度毒偵字第1501號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、上訴人檢察官上訴意旨略以：本件被告雖於原審準備程序中承認犯罪，惟其並非承認起訴書所稱數罪併罰，而係承認裁判上一罪，本件不得依簡式審判程序由受命法官一人審判，應由合議庭審判，且被告於準備程序先稱承認起訴犯罪事實，嗣於法院最後就被訴事實訊問時，始改稱係同時施用海洛因及甲基安非他命，原審逕行使用簡式審判程序，顯已侵害公訴人之訴訟權；另本案未經實質調查即認定被告係同時施用二種毒品，被告經檢驗結果所驗甲基安非他及海洛因之含量差距頗大，豈能遽予被告係以針筒注射方式同時施用，原審調查證據尚有未當，予撤銷改判等語。上訴人即被告上訴意旨略以：被告於被查獲前業已在豐原省立醫院進行美沙冬代替治療，本件應不能再起訴被告，且原審量處被告有期徒刑壹年貳月尚嫌過重云云。
三、經查：㈠按刑事訴訟法第273條之1規定，除被告所犯為死刑、無期徒
刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件者外，於前條第1項程序進行中，被告先就被訴事實為有罪之陳述時，審判長得告知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人、代理人、辯護人及輔佐人之意見後，裁定進行簡式審判程序。法院為前項裁定後，認有不得或不宜者，應撤銷原裁定，依通常程序審判之。前項情形，應更新審判程序。但當事人無異議者，不在此限。次按適用簡式審判程序中，如發現應為其中一部有「無罪、免訴或不受理」之情形，即應考量檢察官與被告於刑事審判程序中均享有完整之訴訟權，不得僅考量對被告有利，而無視於檢察官訴訟權之完整，率行簡式審判程序。本件被告於原審審理中承認有檢察官所起訴之犯罪事實，經法官諭知本案符合簡式審判程序規定，並經被告及蒞庭檢察官同意依簡式審判程序進行審判，復經合議庭裁定改簡式審判程序審判等情，有原審筆錄、裁定等在卷可參（原審卷第29頁至第30之頁），故原審依簡式審判程序由法官一人進行審判程序，依法尚無不合；其後被告於審理中改稱同時施用，與起訴書及準備程序中承認係分別施用之犯罪事實有異，惟此僅係法律上數罪併罰，及裁判上一罪認定不同，均仍係被告全部為有罪之認定，非不得或不宜以簡式審判程序審判，原審仍以簡式審判程序審理，於法尚無不合，公訴人上訴意旨認為本案原審於被告改稱係同時施用二種毒品，致起訴數罪併罰，變成裁判上一罪，原審仍以簡式審判程序審判，已侵害檢察官之訴訟權等語，即非正確。
㈡次按被告如同時混合海洛因及甲基安非他命二種毒品，摻水
以針筒注射方式施用，於技術上並非不可行，被告於原審審理中供稱，其施用毒品方式係以海洛因，混合一點點安非他命，摻水以針筒注射施用等語（原審卷第32頁背面），而被告被查獲後，其尿液經檢驗結果，可待因濃度為13680ｎｇ/ｍｌ，嗎啡濃度為83400ｎｇ/ｍｌ，甲基安非他命濃度則係1912ｎｇ/ｍｌ，甲基安非他命之濃度明顯較海洛因之濃度低，與其前揭陳述相符，自可認定被告確係以海洛因混合少許甲基安非他命方式施用，公訴人上訴認為原審此部分之認定，尚乏依據等語，亦無理由，應予駁回。
㈢按刑罰之量定，係屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法
第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；而量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年臺上字第6696號、75年臺上字第7033號判例及85年度臺上字第2446號判決意旨參照）。本件原審既依刑法第57條之規定審酌被告之犯罪之目的、動機、所生損害、手段、素行、智識程度、平日生活情形，及犯後態度等一切情狀，且依罪刑相當原則，量處被告有期徒刑1年2月，其量刑並無不妥，被告上訴意旨以原審量刑過重等語，指摘原判決不當，即非有理由。
㈣毒品危害防制條例第21條規定，犯第10條之罪者，於犯罪未
發覺前，自動向行政院衛生署指定之醫療機構請求治療，醫療機構免將請求治療者送法院或檢察機關。依前項規定治療中經查獲之被告或少年，應由檢察官為不起訴之處分或由少年法院（地方法院少年法庭）為不付審理之裁定。但以一次為限。惟查，按『毒品危害防制條例第二十一條第一項、第二項分別規定：「犯第十條之罪者，於犯罪未發覺前，自動向行政院衛生署指定之醫療機構請求治療，醫療機構免將請求治療者送法院或檢察機關」、「依前項（指第一項）規定治療中經查獲之被告或少年，應由檢察官為不起訴處分或由少年法院為不付審理之裁定，但以一次為限」。而其所稱「依前項規定治療中經查獲」，依其文義，應係指依該條第一項規定，犯同條例第十條之罪者，於犯罪未發覺前，即自動向行政院衛生署指定之醫療機構請求治療，而於治療中始經查獲該項未發覺之犯罪而言。如行為人於參與減害替代療法後，於治療期間，難忍毒癮，再度施用毒品，即與該條鼓勵戒毒自新之立法意旨相悖，自無該條之適用。』（最高法院99年台上字第2988號判決意旨參照），本件被告辯稱其於被查獲前即至醫院進行美沙冬代替療法，被告縱使於被查獲前即自動前往醫院進行美沙冬代療法，惟其係治療期間中，難忍毒癮再度施用毒品而犯本罪，即無前揭條文之適用。其此部分之上訴亦無理由。
四、被告經本院合法傳喚，有送達證書、在監在押全國紀錄表、個人戶籍資料查詢結果表等在卷可參，其無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第373條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國102年3月7日
刑事第四庭審判長法官洪耀宗
法官石馨文法官林清鈞以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官胡美娟中華民國102年3月7日毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。