裁判字號：臺灣高等法院臺中分院102年上訴字第325號刑事判決
裁判日期：民國102年03月07日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決102年度上訴字第325號上訴人即被告 楊欽治 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院101年度訴字第2926號中華民國102年1月7日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署101年度毒偵字第2511、2515號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、依刑事訴訟法第350條、第361條、第362條、第367條規定，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘述具體理由，為上訴必備之程式；其所提出之書狀未敘述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於第一審法院。第一審法院經形式審查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間先命補正；逾期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁回。倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審法院以上訴不合法律上之程式，判決駁回。而所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院97年度台上字第892號判決要旨參照）。又理由是否具體，則屬第二審法院審查之範圍，不在命補正之列，亦即上訴書狀已記載理由，並有具體之敘述時，第二審法院固應就其理由之是否可取，為實體之審理及判斷；如認其上訴書狀雖記載理由，但並未具體敘述時，則無須再命補正，可逕認其上訴不合法，以判決駁回之（最高法院97年度台上字第4475號判決要旨參照）。
二、經查：本件上訴人不服臺灣臺中地方法院第一審判決提起上訴，其上訴理由係以：被告因民國（下同）101年6月26日18時30分員警持臺中地方法院檢察署強制採尿許可書，拘提被告強制採驗，且拘留被告至同月27日上午10時45分至臺中地方法院檢察署偵查庭應訊至上午11時05分，嗣經檢察官諭知請回後，另由庭外臺中市刑警持臺中地方法院檢察署拘票拘提被告採集尿液送驗。被告同時經二個不同單位員警和檢察官拘提到案，應併為一案處理，足認前開原因有影響判決結果，科刑不公正，應重組合議庭撤銷原判決，依通常程序審理為宜等語。惟查：按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年度台上字第6696號、75年度台上字第7033號判例、85年度台上字第2446號判決意旨參照）。被告前因施用毒品案件，經原審法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經裁定令入戒治處所施以強制戒治，於91年3月28日戒治期滿，並由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以91年度戒毒偵字第202號為不起訴處分確定。惟其又於前揭強制戒治執行完畢5年內之92年間，因施用第二級毒品案件，經原審法院92年度易字第924號判決判處有期徒刑6月確定，又因販賣第二級毒品案件，經判處有期徒刑8年確定，嗣施用第二級毒品部分經減刑為有期徒刑3月，並與上開販賣第二級毒品部分合併定其應執行刑為有期徒刑8年2月確定，經發監執行後，於99年7月29日因縮短刑期假釋出監，甫於100年12月27日假釋付保護管束期滿，未經撤銷而視為執行完畢。詎被告仍未戒除毒癮，復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於101年6月25日18時許，駕車暫停在臺中市○區○○街及漢口路4段交岔路口，於車上以針筒注射之方式，施用第一級毒品海洛因1次。另又基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，距離上述施用海洛因後不久之同日某時，在同一地點，以將甲基安非他命置於玻璃吸食器燒烤產生煙霧，吸食其煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣為警於101年6月26日18時30分許，持檢察官核發之強制採驗尿液許可書採集尿液送驗，結果呈甲基安非他命、可待因、嗎啡陽性反應；暨於101年6月27日13時40分許，經被告同意在其位於臺中市○區○○路0段000號10樓之5住處執行搜索，當場扣得第一級毒品海洛因1包及電子磅秤1臺，繼於同日採集尿液送驗，結果呈甲基安非他命、可待因、嗎啡陽性反應，始查悉上情。被告於偵查中及原審審理時均坦承不諱，且被告為警查獲後所採集之尿液經送鑑定結果，呈嗎啡、可待因及甲基安非他命陽性反應，此有臺中市政府警察局委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照表、第六分局偵辦毒品案件尿液檢體對照表、臺灣檢驗科技股份有限公司報告日期2012年7月10日、7月18日之濫用藥物檢驗報告在卷可稽。復有臺中市政府警察局刑警大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場照片、海洛因1包及電子磅秤1臺扣案為憑，足見被告確有施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命犯行，洵堪認定。原審並審酌被告曾有多次施用毒品前案記錄，並曾經強制戒治後，猶另萌施用毒品之犯意，再犯施用毒品，顯見其戒除毒癮之意志薄弱，且未衷心悛悔，惟念及其施用毒品僅戕害其自己身心，並無加害他人，且其犯後坦承犯行，態度尚稱良好，併參酌其犯罪動機、目的、手段等一切情狀，並適用刑法第47條累犯之規定，分別量處有期徒刑11月、7月及定應執行有期徒刑1年4月。從而本件被告犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項施用第一級毒品、第二級毒品罪之法定刑度分別為6月以上5年以下及3年以下有期徒刑，原審考量上情並因被告為累犯對被告加重其刑後量處被告有期徒刑11月、7月，並定其應執行之刑為有期徒刑1年4月，顯係於法定刑範圍內為量刑，原審並無認定事實錯誤、量刑瑕疵或違背法令之情形。被告上訴意旨謂被告同時經二個不同單位員警和檢察官拘提到案及採尿送驗，應併為一案處理云云，惟被告確曾先於101年6月26日18時30分許，為警持檢察官核發之強制採驗尿液許可書採集尿液送驗；另於101年6月27日13時40分許，經員警於臺中市○○路○段○○號拘提被告，經被告同意在其位於臺中市○區○○路0段000號10樓之5住處執行搜索，並採集尿液送驗，嗣經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以101年度毒偵字第2511、2515號，起訴本案被告於100年6月25日18時許在臺中市○區○○街及漢口路4段交岔路口施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命各一次之犯行，是被告雖經2次採尿檢驗，惟均係前開犯行所致結果，僅被訴一次犯罪事實。被告雖另於101年6月27日13時40分許經員警拘提並執行搜索，惟該次查獲乃另以被告有販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯行，檢察官以101年度偵字第14314、18592號起訴及移送併辦，並經原審法院於101年9月28日以101年度訴字第1752號判決被告販賣第一、二級毒品，所處之刑並經定應執行有期徒刑9年4月，檢察官及被告上訴後，經本院於101年12月18日以101年度上訴字第1830號判決撤銷原審判決定應執行刑部分，改判應執行有期徒刑20年，其他上訴駁回，現正送最高法院審理中，此有臺灣臺中地方法院檢察署檢察官強制到場（強制採驗尿液）許可書、臺中市政府警察局刑警大隊採集尿液鑑定同意書、臺中市政府警察局刑警大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、臺灣高等法院被告前案紀錄表、本院刑事案件審理單及上開判決各1份在卷可稽（見臺中市政府警察局第六分局刑案偵查卷宗第8頁、臺中市政府警察局刑事警察大隊刑案偵查卷宗第16頁、本院卷第17至38頁），是被告施用與販賣毒品二案為不同之犯罪事實，分屬不同犯意之行為，所觸犯之罪名亦不相同，應分別論刑，合併起訴或併案審理與否，與二罪之論罪科刑結果無涉。至於檢察官將被告上開施用及販賣毒品二案分別起訴，此屬檢察官偵查終結之作為，原審上開判決並未因上開分別起訴分別審理而出現違誤，且原審行簡式審理亦經被告及檢察官於原審審理時表示：「同意」等語（見原審卷第18頁），上訴意旨所指，容有誤認。本院依形式上觀察認原審判決認事用法並無違法或不當之處，量刑亦屬妥適，並無過重或失輕之情形，上訴人復未依據卷內既有訴訟資料提出新事證，指摘或表明原審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，自非屬得上訴第二審之具體理由。依上揭法律規定及判決意旨，上訴人提起之第二審上訴不合法律上程式，爰不經言詞辯論，判決駁回上訴。
據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。
中華民國102年3月7日
刑事第一庭審判長法官林榮龍
法官劉榮服法官胡忠文以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分，得上訴。
施用第二級毒品部分，不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官廖家莉中華民國102年3月7日