裁判字號：臺灣新北地方法院109年審簡字第426號刑事判決
裁判日期：民國109年05月14日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事簡易判決109年度審簡字第426號公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告吳宏麒上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
8年度毒偵字第4626號），因被告自白犯罪，本院認為宜以簡易判決處刑如下：
主文吳宏麒施用第二級毒品，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實及理由
一、吳宏麒（一）前於民國101年間因施用毒品案件，經本院以
101年度毒聲字第167號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於101年11月19日執行完畢出所，並經臺灣板橋地方法院檢察署（現更名為臺灣新北地方檢察署）檢察官以101年度毒偵緝字第459號為不起訴處分確定。（二）復於前揭觀察、勒戒執行完畢後5年內，因施用毒品案件，經本院以102年度簡字第2640號判決判處有期徒刑有期徒刑4月確定（於本案不構成累犯）。
二、詎其猶不知戒除毒癮，基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於108年6月27日7、8時許，在其友人位於新北市土城區店面內，以將甲基安非他命置入吸食器內點火燒烤吸食所生煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。嗣經臺灣新北地方檢察署觀護人於同日8時50分許，通知其到署執行採尿檢驗，檢驗結果呈安非他命陽性反應，因而查悉上情。
三、證據：
（一）被告於本院準備程序中之自白。
（二）臺灣新北地方檢察署施用毒品犯尿液檢體監管紀錄表、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司108年7月9日濫用藥物檢驗報告各1份
四、毒品危害防制條例前於92年7月9日修正公布，並自93年1月9日施行，觀之該條例第20條、第23條之立法理由，修正後毒品危害防制條例就施用毒品者，只於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。倘5年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）施用毒品之時間在初犯釋放5年以後，即與「5年後再犯」之情形有別，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無5年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應得逕行追訴處罰（最高法院95年度第
7次刑事庭會議決議參照）。經查，本案被告前因施用毒品案件，曾經觀察、勒戒之執行，更曾為法院判處罪刑確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可佐，被告於觀察、勒戒執行完畢後，既已於5年內再犯施用毒品之罪，則本次施用毒品犯行距前揭觀察、勒戒執行完畢釋放之時雖逾5年，仍非屬毒品危害防制條例第20條第3項所定「5年後再犯」之情形，揆諸上開說明，仍應予追訴處罰。
五、甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告持有第二級毒品進而施用，其持有毒品之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。按併執行之徒刑，本係得各別獨立執行之刑，對刑法第47條累犯之規定，尚不得以同法第79條之1另作例外之解釋，倘其中前罪徒刑已執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間而在後罪徒刑執行中假釋者，於距前罪徒刑期滿後之假釋期間再犯罪，即與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論；又數罪併罰之案件，雖應依刑法第50條、第51條規定就數罪所宣告之刑定其應執行之刑，然此僅屬就數罪之刑，如何定其應執行者之問題，本於數宣告刑，應有數刑罰權，此項執行方法之規定，並不能推翻被告所犯係數罪之本質，若其中一罪之刑已執行完畢，自不因嗣後定其執行刑而影響先前一罪已執行完畢之事實，謂無累犯規定之適用（最高法院
103年度第1次、104年度第6次刑事庭會議決議意旨參照）。
六、查被告（一）前於105年間因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院以105年度審簡字第708號判決判處有期徒刑4月確定。（二）復於同年間因施用毒品案件，經本院以105年度易字第1518號判決判處有期徒刑5月確定。（三）又於同年間因竊盜案件，經本院以105年度簡字第3645號判決判處有期徒刑3月確定。（四）再於同年間因施用毒品案件，經本院以105年度審簡字第2171號判決判處有期徒刑5月確定。
（五）繼於106年間因竊盜案件，經本院以106年度審簡字第592號判決判處有期徒刑3月、3月，應執行有期徒刑5月確定。（一）至（五）之罪刑，嗣經本院以106年度聲字第3697號裁定應執行有期徒刑1年8月確定（下稱甲應執行刑，檢察官執行指揮書執行期間為105年11月14日至107年
7月13日）。（六）另於同年間因竊盜案件，經本院以106年度審簡字第946號判決判處有期徒刑4月確定。（七）復於同年間因施用毒品案件，經本院以106年度簡字第3634號判決判處有期徒刑6月確定。（六）、（七）之罪刑，嗣經本院以106年度聲字第4348號裁定應執行有期徒刑8月確定（下稱乙應執行刑，檢察官執行指揮書執行期間為107年7月14日至108年3月13日）。甲、乙應執行刑1年8月、8月與另案拘役120日、50日接續執行，於107年7月9日縮短刑期假釋後續執行另案拘役120日、50日，於107年12月25日出監併付保護管束。是被告就甲應執行刑1年8月部分，應於107年7月13日期滿，惟被告於107年7月9日所短刑期假釋時，甲應執行刑部分尚未執行完畢，不符合刑法第47條構成累犯之規定及上開最高法院103年度第1次刑事庭會議決議意旨，於本案不構成累犯。至上述編號（三）罪刑
3月部分，起訴意旨認業於106年2月13日執行完畢，惟查該執行完畢日為原105年度執緝字第3746號指揮書之執行完畢日，且該罪刑嗣經本院以106年度聲字第3697號裁定與（一）、（二）、（四）及（五）之罪刑合併定應執行有期徒刑1年8月，由執行檢察官另換發106年度執更字第4304號指揮書，故該罪刑於合併定應執行前，並無有部分徒刑執行完畢出監或經易科罰金之實際執行完畢情形，亦不符合上開最高法院104年度第1次刑事庭會議決議意旨，於本案亦不構成累犯，故起訴意旨認被告於本案構成累犯，容有誤會，併此敘明。
七、爰審酌被告曾因施用毒品犯行經戒毒處遇及法院判刑，詎仍未能戒除毒癮，漠視法令禁制而犯本罪，惟其施用毒品所生危害，實以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯而重大之實害，兼衡二、三專畢業之智識程度（見被告個人戶籍資料查詢結果），暨其犯後最終坦認犯行之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
八、依刑事訴訟法第449條第2項、第3項、第454條第2項，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第41條第1項前段，逕以簡易判決處刑如主文。
九、如不服本判決，得自收受送達之翌日起20日內向本院提出上訴狀，上訴於本院第二審合議庭（須附繕本）。
中華民國109年5月14日
刑事第二十四庭法官黃湘瑩以上正本證明與原本無異。
書記官洪愷翎中華民國109年5月14日附錄本案論罪科刑所引法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒