裁判字號：臺灣新北地方法院100年訴字第738號刑事判決
裁判日期：民國100年10月26日
裁判案由：殺人未遂等
臺灣板橋地方法院刑事判決100年度訴字第738號公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告鄭裕明選任辯護人蔡宥祥律師上列被告因殺人未遂等案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第21396號），本院判決如下：
主文鄭裕明傷害人之身體，處有期徒刑壹年。
事實
一、鄭裕明與 李安祥 （另經檢察官為不起訴處分確定）係朋友關係，而李安祥與 江文明 則為職業訓練局（下簡稱職訓局）99年度第3期葬禮服務培訓班同學，鄭裕明經由李安祥介紹，於民國99年6月5日凌晨某時許，在臺北縣三重市（現改制為新北市三重區，下同）重陽路1段1號之「好樂迪」KTV結識李安祥職訓局同學江文明、 景偉 、 陳霽紋 、 廖家輝 等人，但鄭裕明與江文明、景偉於包廂內因細故發生口角爭執及肢體衝突，鄭裕明因而心生不滿，乃先行離去返家拿取其所有之西瓜刀1把（未扣案）後，旋即折返上開「好樂迪」KT
V，適江文明、李安祥等人步出「好樂迪」KTV大門口準備離去，詎鄭裕明竟基於傷害之故意，於同日凌晨1時25分許，再次前往上址「好樂迪」KTV，持該西瓜刀朝江文明之雙手、肩、背等部位揮砍，致江文明因此受有左手深度刀傷合併左手肱骨外髁骨折10公分、右背深度刀傷合併肌肉斷裂12公分、右肩刀傷2處長度分別4公分、3公分、右手肘刀傷
8公分、背部淺刀痕25公分等傷害；而鄭裕明原應注意刀刃可能於揮砍時傷人，當時並無不能注意之情事，竟疏於注意及此，於其揮刀過程中不慎劃傷在場之江文明之妻 陳嘉伶 左手背，致陳嘉伶受有左手背刀傷2公分之傷害。
二、案經江文明、陳嘉伶訴由臺北縣政府警察局（現改制為新北市政府警察局）三重分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有關證據能力部分：
一、被告鄭裕明及辯護人主張證人江文明、陳嘉伶、李安祥、 蕭幻婷 於警詢時所言屬於被告以外之人於審判外之陳述，而無證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。證人即告訴人江文明、陳嘉伶、李安祥、蕭幻婷於警詢所言均係屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，而辯護人主張該證據方法無證據能力，則依上開規定，自無證據能力，而不得作為證據。
二、被告及辯護人主張證人江文明、陳嘉伶、李安祥、蕭幻婷、廖家輝於偵訊時所言，雖經具結，但未經被告對質詰問，認無證據能力部分：按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第
159條之1第2項定有明文。而按刑事訴訟法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第186條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第15
8條之3之規定，而有證據能力。復按刑事訴訟法第166條以下所定詰問程序，僅於審判程序有其適用，偵查程序中檢察官固然基於其客觀義務，必須對於被告有利及不利之情形均一律注意（刑事訴訟法第2條第1項參照），惟偵查中檢察官主要係基於蒐集被告犯罪證據之目的以訊問證人，核與審判程序中法院需立於公正第三人地位，經由當事人之攻防，調查證人以認定事實之性質及目的有別，況偵查中訊問證人，法亦無明文必須傳喚被告使之得以在場，至刑事訴訟法第248條第1項前段雖規定「如被告在場者，被告得親自詰問」，然在偵查之目的及法律之條文規範結構下，事實上亦難期被告有於偵查中行使詰問權之機會，是應認我國現行法制中，偵查中被告對於證人之對質詰問權，並非必然需受到保障之權利，惟法院於審判中欲使用偵查時訊問證人之筆錄時，基於審判期日即應保障被告對質詰問權之法理，除被告於審判中放棄對該證人之反對詰問權，而得依刑事訴訟法第
288條第1項前段規定以宣讀該證人於審判外陳述或告以要旨等簡便調查證據方式為之者外，法院仍應傳喚該陳述人到庭，使被告或其辯護人有行使反對詰問權之機會，否則該證人在偵查中向檢察官所為之陳述，縱使已經具結，且無顯不可信之情況，仍屬未經完足調查之證據（最高法院96年度臺上字第1870號判決意旨參照）。查證人即告訴人江文明、陳嘉伶及證人李安祥、蕭幻婷、廖家輝分別於99年8月25日、99年9月6日偵查中接受檢察官訊問時業經具結在案，此有結文5紙（詳見偵查卷第67至69、98、112頁）在卷可證，且辯護人未具體指摘上開證人於偵訊時之陳述有何顯不可信之情況，況證人江文明、陳嘉伶、李安祥於本院100年8月17日、100年10月5日審判期日中以證人身分到庭證述，並賦予被告及辯護人對質詰問之機會，且未聲請傳喚證人蕭幻婷、廖家輝與之對質詰問，則依前揭規定，本院認證人江文明、陳嘉伶、李安祥、蕭幻婷、廖家輝於偵訊時所言有證據能力，得作為證據。
三、刑事訴訟法第159條第1項雖規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據。惟同法第159條之5明定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」、「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」，其立法理由在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃排斥其證據能力。惟當事人如放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表示同意該等傳聞證據可作為證據，此時，法院除認該傳聞證據欠缺適當性外，自可承認其證據能力。又當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，卻表示「對於證據調查無異議」、「沒有意見」等意思，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意，最高法院93年度台上字第3533號、94年度台上字第2976號判決亦採同一見解。經查：本案被告、辯護人及檢察官於本院審判期日，除被告及辯護人對於上開證人江文明等人於警詢及偵訊時所言之證據能力有爭執外，對於下列其餘經本院調查之證據方法，均表示對證據能力不爭執，復於審判期日就本院一一提示之前揭證據方法於言詞辯論終結前，均亦未就所調查之證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，是參照上開說明要旨，本案經調查之證據，均有證據能力，合先敘明。
貳、實體方面：
一、查被告於前開時、地，先與告訴人江文明等人在包廂內發生口角爭執及肢體衝突後先行離去，返家拿取未扣案之西瓜刀
1把後，前往好樂迪KTV大門口，持刀揮砍告訴人江文明，致告訴人江文明受有前開傷勢，且於持刀揮砍告訴人江文明之際，不慎注意而劃傷在場之告訴人陳嘉伶，致告訴人陳嘉伶受有前開傷勢之事實，業據被告迭於警詢、偵訊及本院訊問時坦承不諱，核與證人即告訴人江文明、陳嘉伶於偵訊及本院審理時具結之證述、證人李安祥於偵訊及本院審理時具結之證述、證人蕭幻婷、廖家輝於偵訊時具結之證述情節大致相符，並有驗傷診斷書、診斷證明書各1份、現場相片8張、監視錄影翻拍照片1張、驗傷存證照片10張（偵查卷第
23、24、30至34頁）附卷可稽。故前開事實，自堪認定屬實。
二、至公訴人認被告係基於殺人之不確定故意，於前開時、地，持刀砍殺告訴人江文明，而認被告就此涉犯殺人未遂罪嫌等語，惟訊據被告堅決否認有何殺人未遂之犯行，並辯稱：伊並沒有要致人於死的意思，只是要嚇唬告訴人江文明而已，因江文明作勢要打伊，伊始持刀亂揮等語置辯。辯護人為其辯護稱：被告並無殺人之不確定故意，實因告訴人江文明毆打被告，被告始拿出刀械做出防禦動作，並無事先預謀殺人之犯意，且告訴人江文明之傷勢均在雙手及背，非人體脆弱部位，而依傷勢判斷，被告下手時，並非要致人於死，而告訴人立於不利於被告之地位，其陳述難免誇大，仍需其他補強證據佐證，不得以推論之方式認定被告主觀上有殺害告訴人江文明之不確定故意等語。經查：
㈠、按刑法上殺人罪與傷害罪之區別，本視加害人有無殺意為斷，被害人所受之傷害程度，固不能據為認定有無殺意之唯一標準，但加害人之下手情形如何，於審究犯意方面，仍不失為重要參考資料，最高法院20年非字第104號判例足資參照。又殺人與傷害之區別，既以有無殺意為斷，審理事實之法院，應就案內一切證據，詳查審認，視其犯罪之動機、殺傷之次數、所殺傷部位、傷勢程度、犯後態度等綜合判斷，俾為認定，有最高法院85年度台上字第5611號判決意旨可資參酌。據此，行為人於行為當時，主觀上是否有殺人之故意，除應斟酌其使用之兇器種類、攻擊之部位、行為時之態度表示外，尚應深入觀察行為人與被害人之關係、衝突之起因、行為當時所受之剌激、下手力量之輕重，被害人受傷之情形及行為事後之態度等各項因素綜合予以研析。亦即被害人所受傷害之部位及程度、被告所用兇器之利鈍，尚難據為判斷有無殺人意思之唯一標準。
㈡、本院認：
１、查告訴人江文明與被告於案發前並不相識，僅於告訴人江文明與證人李安祥、廖家輝等職訓局同學聚會時，被告曾經到場與渠等唱歌、喝酒，但因細故而與告訴人江文明、及案外人景偉發生口角爭執及肢體衝突乙節，業據被告供稱：我跟江文明在包廂發生爭吵；當時江文明、景偉聊到他們是四海幫的，我就不相信，因此跟他們發生口角，我被江文明、景偉用酒瓶打到背後，當時李安祥有在中間阻擋，我才沒受傷；在包廂內跟江文明他們起爭執，是江文明他們那些朋友主動要打我，李安祥在中間阻擋，他們說他們是兄弟，我不相信，他們說我態度不好，就起衝突；本院卷勘驗筆錄第51至
57頁之翻拍照片，A男是我，B男是李安祥，C男是江文明，我們確實有在包廂外發生拉扯，是江文明、景偉衝出來打我，李安祥在門口把包廂門拉住關起來，不讓他們出來，但門拉不住，後來他們也有出來，在門口，但沒有完全走到走廊外面等語（詳見偵查卷第8、108頁，本院卷第85頁、第85頁反面）明確，核與證人即告訴人江文明於偵訊時證述：當天我們職訓局同學聚餐，後來李安祥找他朋友即被告來，被告自稱是竹聯幫的，李安祥是他小弟，因為他當時一個個找人吵架，所以就跟我們全部的人起衝突，我們請李安祥叫被告離開等語（詳見偵查卷第65頁）、證人李安祥於偵訊及本院審理時證述：江文明是我職訓局同學，當天結業同學到KTV慶祝，我下樓買煙剛好遇到我朋友即被告，他問我在幹麼，我說在唱歌，我就把他引薦給我其他職訓局的同學認識，後來因為大家喝酒喝多了，起爭執，我有勸架，但後來又吵起來，江文明、景偉打被告，我把被告推出門外；當天在包廂內，被告有與江文明起口角衝突、打架，江文明、景偉拿酒瓶往被告丟過來，我把被告擋在門外，江文明在包廂裡面要衝出來，我在外面把門一直拉著不讓他們衝出來，後來被告跟警察一起離開等語（詳見偵查卷第96頁、本院卷第114頁反面、第116頁）、證人廖家輝於偵訊時證述：當天我們跟江文明在好樂迪KTV包廂內唱歌，當時江文明跟被告在包廂內有起口角且雙方有互相拉扯之行為，之後李安祥把被告推出包廂，且江文明要追出去，被告又一直要進來，他們雙方卡在門口，之後被告就離開等語（詳見偵查卷第
105頁）之情節大致相符，並經本院勘驗偵查卷所附有關「好樂迪卡拉OK側錄」之光碟片，被告確實於前開時、地，與人在好樂迪KTV包廂門口有肢體衝突，且有物品自包廂內丟出等情，此有本院勘驗筆錄1份（詳見本院卷第51至57頁）在卷可證；至證人江文明於本院審理時卻改口證稱：被告來包廂後，沒有跟在場人發生不愉快，因為我完全不認識他，沒有跟他接觸，我沒有注意到他有無跟人發生不愉快，我跟他沒有發生不愉快；被告進來包廂，因為他來意不善，所以我敬而遠之，我當晚跟他沒有交集，我並沒有看到被告在門口與人拉扯、發生口角云云（詳見本院卷第82頁、第84頁反面、第85頁），核與被告前開供述、證人李安祥、廖家輝前開證述以及其先前於偵訊時之證述情節迥異，且衡諸證人江文明與被告及其他證人既然均在包廂內，對於包廂內有人發生口角爭執及肢體衝突，證人江文明實難諉為全完不知情，況證人江文明即係與被告起衝突之人，故其前開證述顯有避重就輕之嫌，不足採信。是以，前開事實，堪以認定無訛。故衡以上開被告與告訴人江文明間之淵源、交情，及本件爭執之原由，被告應無置告訴人江文明於死地之必要，可見被告辯稱：伊無殺人之動機存在等語，應堪採信。
２、又本件被告以西瓜刀攻擊告訴人江文明身體時，係傷及告訴人江文明之雙手、肩及背部，且參以告訴人受西瓜刀攻擊所造成傷勢為左手深度刀傷合併左手骨折10公分、右背深度刀傷合併肌肉斷裂12公分、右肩刀傷2處長度分別4公分、3公分、右手肘刀傷8公分、背部淺刀痕25公分等傷害，此有驗傷診斷書1紙（詳見偵查卷第23頁）可證，共有6處傷勢，顯見被告出手揮砍向告訴人江文明至少6次，而告訴人江文明所受傷勢中僅以左手及右背2處之傷勢較為嚴重，其餘
4處傷勢僅刀傷長4公分、3公分、8公分及淺刀痕25公分，足見被告當時持刀用力並未甚猛，且未傷及告訴人江文明頭部或其他身體重要部位，應無讓告訴人江文明致死之意圖。況被告返回前址KTV門口時，該處尚有其他民眾乙節，業經證人李安祥證述（詳見本院卷第116頁）甚明，並有前開本院勘驗筆錄之翻拍照片可證，且告訴人江文明與其他一同聚餐之人即李安祥、廖家輝、陳霽紋、景偉等人一起步出KT
V門口，足認斯時告訴人江文明身旁尚有其他友人在場，苟被告返回現場係為殺害告訴人江文明者，何以選擇在大庭廣眾之下，且尚有告訴人或被告之友人在場？顯與常情不符。故被告辯稱：伊並無殺害江文明的意思等語，並非不足採。
３、再者，證人江文明及陳嘉伶固均證稱：被告持刀朝江文明正面頭部往下砍，江文明舉起左手阻擋，致江文明左手被砍；被告第一刀是當頭砍下，如果江文明沒有阻擋的話，就直接砍到，且被告並沒有停止的意思，一直砍云云（詳見偵查卷第65頁，本院卷第83頁、第86頁反面），惟證人江文明與陳嘉伶為夫妻關係，且渠等均為本案之被害人，證人江文明對於其與被告先前曾在包廂內起衝突乙節，猶為避重就輕之陳述，已如前述，則其對於被告下手情節，是否完全屬實，尚屬可疑；且衡諸告訴人江文明之左手傷勢係位於手肘肱骨外髁即靠近下臂部處，此有前開傷勢照片（詳見偵查卷第100頁）可證，故告訴人江文明所受上開傷勢亦有可能係因被告持刀朝其身體其他部位揮砍時所致，而非得據以推論係遭被告持刀朝其正面頭部往下砍所致，故證人江文明、陳嘉伶上開證述，尚乏其他證據以實其說。又證人李安祥於本院審理時證稱；走到KTV門口，我和陳霽紋在講話，江文明和景偉站在我們後面，我聽到爭吵聲音很大，回頭看到江文明打被告，被告拿出刀子，兩人打在一起等語（詳見本院卷第115頁），核與被告供稱：當時江文明正在和景偉說話，我上前說現在是什麼情形，江文明當時放下背包，要衝過來打我，我那時候才拿出刀，他說你拿刀要做什麼，要嚇唬誰，你砍砍看阿，他就衝過來要打我，我刀子由上往下交叉的揮動，他有擋等語（詳見本院卷第85頁反面）大致相符，則被告既有持刀由上往下交叉揮舞之舉，亦有可能因此傷及告訴人江文明左手前開受傷位置。故殊難逕以告訴人江文明受有左手前開傷勢即認被告持刀朝告訴人江文明正面頭部往下砍。
４、綜上，本件尚難以被告有持西瓜刀揮砍告訴人江文明雙手、肩及背部，致告訴人受有前開傷勢之結果，遽認被告有殺人之不確定故意，應認被告上開攻擊告訴人江文明之行為係出於普通傷害之犯意所為。
㈢、綜上所述，被告於前開時、地，持刀傷害告訴人江文明及過失傷害告訴人陳嘉伶之事實，洵堪認定屬實。本案事證已臻明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
二、核被告所為，係犯刑法第277條第1項之傷害罪及同法第28
4條第1項前段之過失傷害罪。又被告於同時、地持刀揮砍告訴人江文明雙手、肩及背部至少6刀之行為，侵害同一之法益，且時間緊密各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，自屬接續犯，而為包括之一罪。另被告於同時、地，持刀傷害告訴人江文明及過失傷害告訴人陳嘉伶，係以一行為同時觸犯構成要件不同之數罪名，為想像競合犯，應從一重之傷害罪處斷。至公訴意旨雖認被告係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪，惟被告並無殺人之犯意，已如前述，而起訴書已敘明被告持刀攻擊告訴人江文明致傷，就被告傷害告訴人江文明之事實已於起訴書中敘及，是其社會基本事實同一，本院自得變更起訴法條後予以審理。爰審酌被告僅因口角爭執而心生不滿，持刀傷害告訴人江文明，並同時不慎傷及告訴人陳嘉伶，致告訴人二人受有前開傷勢，其中告訴人江文明之傷勢非輕，其犯罪之動機、目的及手段實屬可議，且所生之危害不輕，及迄今尚未賠償渠等所受之損失，惟其犯後坦承犯行，態度尚可，且有意願與告訴人等和解，但囿於告訴人求償金額105萬元，而被告經濟能力有限，且告訴人亦不願意到庭接受調解，致迄今雙方未能達成和解，以及其生活狀況、智識程度、品行等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。至未扣案之西瓜刀1把，雖係被告所有並供其犯本案犯罪所用之物，惟既未扣案，且被告亦供稱：該刀已經丟到河裡等語（詳見本院卷第123頁反面），又查無其他積極證據足資認定該西瓜刀尚未滅失，為免日後執行之困難，本院自無庸併予宣告沒收，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，刑法第277條第1項、第284條第1項前段、第55條，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本件經檢察官莊惠真到庭執行職務。
中華民國100年10月26日
刑事第十庭審判長法官林淑婷
法官陳昭筠法官饒金鳳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴書狀，且上訴書狀應敘述具體理由，而上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間（即自收受判決書之翌日起算10日）屆滿後20日內補提理由書。
書記官許雅琪中華民國100年11月7日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第277條第1項：
傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1,000元以下罰金。
中華民國刑法第284條第1項：
因過失傷害人者，處6月以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金，致重傷者，處1年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。