裁判字號：臺灣高等法院 臺中 分院104年聲再字第60號刑事裁定
裁判日期：民國104年05月14日
裁判案由：聲請再審
臺灣高等法院臺中分院刑事裁定104年度聲再字第60號再審聲請人即受判決人 蔡金松 上列再審聲請人因殺人未遂案件，對於本院102年度上訴字第1883號中華民國103年11月5日刑事確定判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署100年度偵字第24445號，移送併辦案號：101年度偵字第9207號；第一審法院案號：臺灣臺中地方法院101年度訴字第939號；第三審法院案號：最高法院104年度台上字第847號），聲請再審，本院裁定如下：
主文再審之聲請駁回。
理由
一、本件再審聲請人即受判決人（下稱再審聲請人）蔡金松對本院102年度上訴字第1883號判決（下稱原確定判決）聲請再審，其再審意旨略以：
㈠第三審法院雖認「再審聲請人與 薛程鴻 發生爭執初始，薛程
鴻並無現實攻擊再審聲請人或毆其成傷之情形...」，然依被害人即證人薛程鴻於民國102年7月30日之原審證述：「（辯護人問：你剛在詰問之前，提到說你不知道刀子什麼時後刺到你，為什麼你現在可以確定刺到的時間？）我感覺到他打我一下，我要推開他，走了兩、三步後我才發現血流出來，因為就只有那一下，所以我很確定。（辯護人問：你剛剛有提到血流出來後，你就半蹲下來？）是。（辯護人問：所以就你發覺血流下來，是否就是監視器畫面，你蹲下來畫面？）對。（辯護人問：你感覺到蔡金松打你一下，你可以確定蔡金松用什麼東西打你？）不確定。（辯護人問：你感覺當時是輕輕的還是重重的？）輕輕的，感覺有點壓力，但不是痛的感覺。（辯護人問：蔡金松倒下之後，有跟你一起到童綜合醫院嗎？）我是先被送走，救護車只有先送我離開，是後來別人跟我說，我才知道他也有去醫院就診。（辯護人問：你有沒有在蔡金松倒下爬不起來之前，接觸過蔡金松的腳？）扭打的過程中我不確定有沒有碰到他的腳。」（見原審卷第169頁正反面即再證一）。其中「（辯護人問：你感覺到蔡金松打你一下，你可以確定蔡金松用什麼東西打你？）不確定。（辯護人問：你感覺當時是輕輕的還是重重的？）輕輕的，感覺有點壓力，但不是痛的感覺。」顯與第一審、第二審及第三審法院所認定之「上訴人下手時力道甚猛致薛程鴻要害嚴重受襲，得以證明其主觀上確有殺人不確定故意等情」迥異，僅能證明再審聲請人案發時只有將刀輕輕劃過；再者，果真如有犯意之認定，亦應僅足以認定為「普通傷害主觀犯意」，不得認定為「殺人或重傷故意」。且證人薛程鴻又證稱：「（辯護人問：你剛剛有提到血流出來後，你就半蹲下來？）是。（辯護人問：所以就你發覺血流下來，是否就是監視器畫面，你蹲下來畫面？）對。」準此，被害人薛程鴻發覺被碰到、血流出來後即半蹲始為最後行為，故其受傷時間點不可能在薛程鴻用力用腳踢蔡金松之前，應係在薛程鴻腳踢蔡金松之後，此亦與第一審、第二審及第三審法院認定「蔡金松傷及薛程鴻在前，薛程鴻腳踢蔡金松在後，行為在前者不能主張正當防衛」之前後時點不同，是上開證詞當符合新修正刑事訴訟法開始再審之要件。
㈡又參酌本案監視錄影畫面內「（09：26：51~09：26：54）蔡金松有轉身彎腰從路旁停放機車拿取物品的動作。（09：
26：55-09：26：59）蔡金松起身後朝站在貨車前的薛程鴻方向前進，兩人接觸後有相推打之動作，蔡金松有先被推到巷道左邊之民宅旁。（09：27：00-09：27：02）兩人接著從巷道左邊之民宅旁又互相推打至巷道中間靠右，機車及貨車前各站立2人，其中站在機車旁之人順著該2人推打方向走近該2人。（09：27：03）可見薛程鴻抬起右腳朝蔡金松踢了一下。（09：27：04-09：27：13）薛程鴻收回右腳站立地上後，兩腳立即癱軟而整個人朝巷道右邊傾倒，該名原本站在機車旁之人見狀有伸出兩手要撓扶薛程鴻的動作，但手尚未碰觸道薛程鴻時，薛程鴻與蔡金松即一同傾倒在旁，該名則走到2人身旁並有彎腰拉人之動作。」（見原審卷第59頁即再證二），亦與前述再證一一同肯認被害人薛程鴻發覺被碰到、血流出來後即半蹲始為最後行為，故其受傷時間點不可能在薛程鴻用力用腳踢蔡金松之前，應係在薛程鴻腳踢蔡金松之後，與第一審、第二審、第三審法院認定「蔡金松傷及薛程鴻在前，薛程鴻腳踢蔡金松在後，行為在前者不能主張正當防衛」之前後時點迥異，是上開本案監視錄影畫面亦當符合新修正刑事訴訟法得以開始再審之要件。
㈢另再審聲請人前於第二審法院審理期間與被害人以給付新臺
幣（下同）15萬元調解成立，即103年8月15日前給付5萬元，餘款10萬元自103年9月5日起，於每月5日前各給付3千元，至全部清償完畢之日止，再審聲請人已於第二審法院審理期間依期給付，是再審聲請人之犯罪情節已較第一審為輕，惟原確定判決對此僅以「經核原審判決認事用法，俱無不當，量刑亦稱允洽，仍應予維持。至於原審雖未及審酌被告兼告訴人蔡金松及薛程鴻二人已於本院審理時達成和解一節，然此節尚不影響全案判決之本旨及結果…。」簡略說明，實有刑事訴訟法第379條第14款前段判決不載理由及同法第378條判決不適用法則或適用不當之違法。
㈣末參照第一審法院101年12月14日行文「童綜合醫療法人童
綜合醫院」請其函覆被害人薛程鴻之病歷，得知被害人當時割傷非常淺；再者，童綜合醫療法人童綜合醫院於被害人薛程鴻送診時之急診檢傷評估亦僅記載「腹部撕裂傷、擦傷」，此與再審聲請人所稱「不小心碰到告訴人」之事實相當一致。故再審聲請人對被害人薛程鴻所致之傷勢，當非為故意重傷害之「穿刺傷」而為「單純之割傷」，對此，再審聲請人確實因被害人之攻擊，而出於「正當防衛」之「單純未出力道」下，不小心碰到之割傷結果。原確定判決未就上開卷內病歷資料審酌再審聲請人對被害人所造成傷勢是否故意為說明，又未就正當防衛之防衛意思有無與防衛情狀是否可以完全排除為理由之論述，實有刑事訴訟法第379條第14款前段判決不載理由及同法第378條判決不適用法則或適用不當之違法。
㈤依原確定判決第12頁第13行至第15行記載「則被告蔡金松究
係何時出手以魚刀刺傷薛程鴻，是倒地之後，倒地之前，或係站立之狀態時出刀，其供述即前後不一，顯有可疑」，又卷中路口監視器畫面亦無法知悉魚刀劃傷薛程鴻之時間是在薛程鴻腳踢再審聲請人致其倒下前或後，薛程鴻亦無法確定時點，竟以推論之方式，於第19頁第4行至第5行與第14行記載「同時以手上魚刀刺進被告薛程鴻腹部而著手殺人行為…均堪以認定」為不利再審聲請人之判斷，及於原確定判決第1頁主文宣告前提所載上列上訴人因「重傷害」等案件，有前後認定不一之理由矛盾，故原確定判決確有刑事訴訟法第379條第14款後段所載理由矛盾之違背法令事由。
㈥綜上所述，再審聲請人檢視本案告訴人即證人薛程鴻證述及
監視錄影畫面即再證一與再證二，可證原確定判決認定再審聲請人之犯罪事實有錯誤，爰依刑事訴訟法第420條第1項第6款提起再審等語。
二、按非常上訴之提起，應以原確定判決違背法令者為限，此觀刑事訴訟法第441條之規定自明，而所謂違背法令，係指顯然違背法律明文所定者及其審判程序或判決援用之法令有所違背者而言。至事實之認定屬事實審法院之職權，縱原確定判決認定之事實發生疑義，除合於再審條件應依再審程序救濟外，第三審法院亦無從過問。即非常上訴制度，乃對於審判違背法令之確定判決所設之救濟程序，與因事實錯誤而設之再審救濟制度有間（最高法院84年度台非字第98、33號判決意旨參見），本件再審聲請人上揭聲請再審理由中所指摘部分，如涉及原確定判決違背法令者（即狀旨內所指判決不載理由或所載理由矛盾者），自非本案再審程序所得救濟，此應先予指明。
三、次按為受判決人之利益聲請再審，必其聲請之理由合於刑事訴訟法第420條第1項第1款至第6款或第421條所定之情形，並依第429條規定，附具原判決之繕本及證據，提出於管轄法院，始得為之。再按104年2月4日修正公布施行之刑事訴訟法第420條第1項第6款規定：「因發現新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認定罪名之判決者，得聲請再審。」同條第3項復增定：「第1項第6款之新事實或新證據，指判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之事實、證據。」是本條在修正後雖放寬「新證據」之範圍，然前提上仍須有「新證據」之存在，始有審酌是否因該新證據，而足認受有罪判決人應受該款無罪判決等情形，自屬當然。又聲請再審之理由，如僅對原確定判決認定事實之爭辯，或對原確定判決採證認事職權之行使，任意指摘，或對法院依職權取捨證據持相異評價等情，原審法院即使審酌上開證據，亦無法動搖原確定判決，自非符合此條款所定提起再審之要件（最高法院102年度台抗字第480號裁定意旨參照）。
四、經查：㈠本件原確定判決就再審聲請人所犯殺人未遂罪部分（臺灣臺
中地方法院檢察署前以重傷害未遂罪起訴再審聲請人所犯罪行，嗣原審變更起訴法條改論以殺人未遂罪）係綜合再審聲請人於警詢、偵訊、第一審法院、第二審法院審理時之供述、被害人即證人薛程鴻於偵訊、第一審法院、第二審法院審理時之指訴及當事人酒精測定紀錄表暨童綜合醫療社團法人童綜合醫院（下稱童綜合醫院）急診生化檢驗單、童綜合醫院100年10月25日第350138號診斷證明書、童綜合醫院101年1月12日第361201號一般診斷書、童綜合醫院101年2月24日
（101）童醫字第0227號函、童綜合醫院101年5月22日（101）童醫字第0648號函及檢附之薛程鴻病歷資料、童綜合醫院101年12月28日（101）童醫字第1738號函及檢附之薛程鴻病歷、患部彩色照片、病危通知、內政部警政署刑事警察局100年12月l5日刑醫字第0000000000號鑑定書、現場照片9張及扣案之魚刀1把、第一審法院勘驗筆錄、路口監視器畫面錄影光碟、法務部調查局分析光碟及第二審法院勘驗筆錄等卷內之各項證據資料（見原確定判決書第2至3、5、6、10、11頁之論述），認定再審聲請人於案發時、地因將機車停放在巷弄中，致使被害人即證人薛程鴻駕駛小貨車行經該處，因巷道狹窄且再審聲請人之機車停放該處致無法通行，惟再審聲請人認為仍有空間，係薛程鴻故意不通行，而於移動機車之過程中口出穢言，薛程鴻見狀，遂下車與再審聲請人理論，2人因而發生口角衝突。再審聲請人因前日凌晨飲酒未退，難以控制情緒，雖明知殺魚用之魚刀為堅硬刀刃鋒利之金屬製品，且人體腹腔並無堅硬之骨骼包覆保護，其內並有諸多重要臟器與血管，倘以鋒利之魚刀刺進他人腹部，除將造成外部皮肉穿刺傷外，亦極可能同時造成重要臟器破裂，導致生理機能嚴重受損及大量出血而致生死亡結果，惟再審聲請人在盛怒之下，竟仍基於縱使致人死亡亦不違背其本意之不確定殺人故意，趁薛程鴻轉身欲返回小貨車駕駛座之際，轉身至其機車處拿取魚刀1把後，並出言挑釁薛程鴻，待薛程鴻因而轉身時，即持刀貼近薛程鴻身體，向薛程鴻告以：「我就不相信你有多兇（臺語）」等語，同時以手上魚刀刺進薛程鴻腹部而著手殺人行為。而薛程鴻當下僅覺腹部遭再審聲請人攻擊，尚不知再審聲請人係持刀刺入，亦因對再審聲請人之攻擊行為感到不滿，即與再審聲請人發生拉扯，並基於傷害人身體之犯意，以腳踹踢再審聲請人右腳膝蓋，致再審聲請人因而倒地，薛程鴻亦同時倒地，至此始發現其腹部流血，經附近住戶報警後緊急送醫，薛程鴻受有腹部穿刺傷合併腹壁肌肉斷裂大量出血、降結腸腸系膜裂傷等傷害，幸經即時手術救治，始倖免於死，自屬未遂，論以刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪而予以處罰；業經原確定判決於判決書理由欄內詳為交代（見原確定判決書第4至11頁）。
㈡再審聲請人所主張之前開再證一之證據資料（即再審意旨一
、㈠），原確定判決審理時業已存在，並經原確定判決加以審認在案（見原確定判決第7至11頁），自非屬當事人及法院所不知、不及調查斟酌，至其後始行發現而具備嶄新性之「新證據」；況再審聲請人此部分主張，無非徒就被害人即證人薛程鴻於審理中所為證述內容片面作為個人有利意見之爭辯，進而就原確定判決採證認事之職權行使，任意指摘，核與刑事訴訟法第420條第1項第6款所規定「新證據」之再審要件不合，自無再審之理由。
㈡又再審聲請人另舉再證二之證據資料（即再審意旨一、㈡）
，原確定判決審理時業已存在，並經原確定判決加以審認在案（見原確定判決書第9至11頁），而就該等資料如何不得資為有利再審聲請人之認定亦予詳載，核其事實認定與經驗法則、論理法則均無違，尚難俱指為違法。是聲請人所提之證據，在客觀上顯然不會令人產生合理之懷疑，足以動搖原確定判決所確認之事實，欠缺再審所應具備之新穎性之法定要件，核與聲請再審理由相違和。
㈢末就聲請再審意旨一、㈢至㈤以觀，再審聲請人形式上雖謂
「聲請再審」，然實質上係在自述其所謂之「事實經過」，並據以指摘原確定判決採證認事違反經驗法則、證據法則，而有判決不適用法則或適用不當之違背法令等情，經核均屬原確定判決是否違背法令，可否提起非常上訴之範疇，與得聲請再審之事由無涉；縱認再審聲請人係據此聲請再審，然其就此部分，亦未依刑事訴訟法第429條之規定附具相關新證據以供審認；從而，此部分聲請再審之程序顯然違背規定，再審聲請人以此為由提起再審，為不合法，應予駁回。
五、綜上所述，本件再審聲請人聲請再審之理由，或係違背再審程序規定，或與聲請再審要件不符，揆諸首揭說明，再審聲請人據以聲請再審，核屬一部不合法，一部為無理由，均應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第433條、第434條第1項，裁定如主文。
中華民國104年5月14日
刑事第九庭審判長法官劉登俊
法官陳宏卿法官賴妙雲以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，得於收受送達後五日內向本院提出抗告書狀。
書記官王譽澄中華民國104年5月14日