裁判字號：臺灣高等法院臺中分院107年上訴字第621號刑事判決
裁判日期：民國107年05月24日
裁判案由：妨害風化
臺灣高等法院臺中分院刑事判決107年度上訴字第621號上訴人即被告 呂永鑫 選任辯護人 盧永和 律師上列上訴人因妨害風化案件，不服臺灣臺中地方法院106年度訴字第1629號中華民國107年1月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署106年度偵字第11358號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、呂永鑫於民國104年間，因2次妨害風化案件，經臺灣臺中地方法院於104年11月24日以104年度簡上字第232號判決，各判處有期徒刑4月、3月，應執行有期徒刑6月確定（第1案）；復因妨害風化案件，經同院於104年8月4日以104年度審簡字第620號判決，判處有期徒刑4月確定（第2案），前2案經同院於105年2月9日以105年度聲字第92號裁定應執行刑有期徒刑9月確定，於105年3月14日易科罰金執行完畢；再因妨害風化案件，經臺灣臺中地方法院於105年8月29日以105年度訴字第503、525號判決，各判處有期徒刑5月、5月，應執行刑有期徒刑9月確定（第3案），甫於105年11月10日易科罰金執行完畢。詎其仍不知悔改，明知應召站內真實姓名年籍不詳之成員媒介 薛平鳳 與不特定男客為性交易，竟仍與「應召站之成員共同基於意圖使女子與他人為性交、猥褻行為而媒介以營利之犯意聯絡，由呂永鑫擔任司機（俗稱「馬伕」）之工作，負責接送小姐薛平鳳前往指定地點從事性交易，並於小姐為客人服務時，負責與應召站接工連繫。嗣於106年4月6日晚上9時許，薛平鳳接到「富邦」應召站通知要上班，即以門號0000-000000號、0000-000000號行動電話與呂永鑫所持用之門號0000-000000號行動電話聯繫，相約在臺中市○區○○路、太平路交岔路口附近，由呂永鑫駕駛其所有車牌號碼00-0000號自用小客貨車，搭載薛平鳳前往臺○○○區○○路○○○巷0之0號「○○汽車旅館」附近，由薛平鳳自行進入211號房全裸為男客 陳明宗 從事全身按摩、以舌頭舔吻全身、撫摸性器官之猥褻及口交（俗稱「半套」）之性交易行為，並由薛平鳳向男客陳明宗收取性交易之代價新台幣（下同）1000元，約定由應召站抽取400元，薛平鳳得400元，另200元則交給呂永鑫作為報酬。嗣為警於同日晚上10時15分許，至「○○汽車旅館」211號房執行臨檢盤查，得知薛平鳳有為陳明宗為性交易服務後，再經警於同日晚上10時20分許，在臺○○○區○○路○○○巷0之0號前，攔查呂永鑫所駕駛之前開自小客貨車，並當場在呂永鑫身上扣得SAMSUNG廠牌銀檳色手機1支（內含門號0000-000000號SIM卡1張）及華碩廠牌白色手機1支（內含門號0000-000000號SIM卡1張，與本案無關），始悉上情。
二、案經臺中市政府警察局第五分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按刑事訴訟法第159條之5第1項規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」同條第2項規定：「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第
1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」依其立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之
1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備該4條所定情形為前提（最高法院104年台上1879號判決意旨參照）。查本判決所引用下列各項以被告以外之人於審判外之陳述為證據方法之證據能力，業經本院於準備程序及審判期日時予以提示並告以要旨，檢察官、被告呂永鑫及其辯護人均未爭執證據能力，且迄本院言詞辯論終結前亦均未聲明異議。本院審酌該等資料之製作、取得，尚無違法不當之情形，且均為證明犯罪事實存否所必要，認為以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，自均具有證據能力。
二、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本案被告於106年4月7日檢察官偵查中自白稱：我有載她（指薛平鳳）過去，載她過去要性交易，…，今年過年後，實在因為要繳罰款，有空就當她司機、幫她接工，所謂「幫她接工」是因為她有時候在做工，應召站那邊如果叫她去那裡，都發到我這邊來，她這樣子1天大概給我2千元，是扣她性交易的錢，所謂性交易是做全套，有時候有半套，有時候純按摩，就涉妨害風化部分，我承認等語（本院勘驗偵訊光碟譯文，附於本院卷第26頁反面至28頁），已自白其犯妨害風化犯行，被告亦未主張其於檢察官偵查中之自白，有何出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且核與事實相符（詳下述），自得作為證據。
三、次按刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述所為之規範；至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。查：本判決所引用之其他非供述證據，均與本案待證事實具有關聯性，公訴人、被告均不爭執其證據能力，且無證據證明有何偽造、變造或公務員違法取得之情事，復經本院依法踐行調查證據程序，自得作為證據，而有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據上訴人即被告呂永鑫（下稱被告）固坦承有於上開時、地，受薛平鳳之通知，駕車搭載薛平鳳至「○○汽車旅館」附近，讓薛平鳳下車，惟矢口否認有何妨害風化犯行，辯稱：伊只是薛平鳳的朋友，當天伊是要去逛旱溪夜市○○路載薛平鳳過去，但她過去那邊做什麼，伊不知道云云。惟查：㈠被告於106年4月6日晚上9時許，與薛平鳳相約在臺中市○區
○○路、太平路交岔路口附近，由被告駕駛車牌號碼00-0000號自用小客貨車，搭載薛平鳳前往臺○○○區○○路○○○巷0之0號「○○汽車旅館」附近，讓薛平鳳下車後，隨即駕駛上開自用小客貨車停放在臺中巿○區○○○000巷0之0號前等待，嗣薛平鳳進入「○○汽車旅館」211號房，先向男客陳明宗收取性交易之對價1000元，並與男客陳明宗完成性交易結束後，為警於同日晚上10時15分許，至「○○汽車旅館」211號房執行臨檢查獲，並循線在○○路000巷0之0號前欄查被告，扣得被告用以聯絡之上開手機等情，業據被告於偵查中坦承不諱（見偵查卷第50頁正反面），核與證人即應召女子薛平鳳於偵查中、證人即男客陳明宗於警詢及偵查中證述之情節（見偵查卷第25至26頁、第65至67頁）大致相符，並有臺中市政府警察局第五分局扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、查獲現場照片6張、被告駕駛車牌號碼00-0000號自用小客貨車接送應召女子薛平鳳前去「○○汽車旅館」後離去之路口監視錄影器翻拍畫面4張、車輛詳細資料報表及被告與應召女子薛平鳳互為通聯之手機翻拍畫面4張（見偵查卷第17頁正反面、第34至39頁），以及被告所持用之SAMSUNG廠牌銀檳色手機1支（內插入門號0000-000000號SIM卡1張）扣案可資佐證。此部分事實，堪可認定。
㈡被告於原審及本院雖改口否認其知悉證人即應召女子薛平鳳
當天前往「○○汽車旅館」係從事性交易，並稱當天伊要去逛夜市○○○路搭載薛平鳳過去，並未受僱應召站云云。惟查，被告於檢察官偵查中已自白稱：我有載她（指薛平鳳）過去，載她過去要性交易，但她有沒有做，我不曉得。去年我被抓之後，我就沒有做了，今年過年後，實在因為要繳罰款，有空就當她司機、幫她接工。所謂「幫她接工」是因為她有時候在做工，應召站那邊如果叫她去那裡，都發到我這邊來，她這樣子1天大概給我2千元，是扣她性交易的錢，所謂性交易是做全套，有時候有半套，有時候純按摩，就涉妨害風化部分，我承認等語（本院勘驗偵訊光碟譯文，附於本院卷第26頁反面至28頁），已自白其亦有與應召站連繫，且知悉薛平鳳係從事性交易，其並有從中獲利之犯行，而有與應召站有共同犯意聯絡及行為分擔。再被告前有3案（共5件）駕駛其所有上開自用小客貨車，擔任俗稱「馬伕」之司機工作，搭載應召女子薛平鳳前去指定之汽車旅館與男客從事性交易，嗣為警當場查獲後，分別移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴，先後經臺灣臺中地方法院於104年11月24日以104年度簡上字第232號判決，各判處有期徒刑4月、3月，定應執行有期徒刑6月確定；於104年8月4日以104年度審簡字第620號判決，判處有期徒刑4月確定；於105年8月29日以105年度訴字第503號、105年度訴字第525號（追加起訴部分）判決，各判處有期徒刑5月、5月，定應執行刑有期徒刑9月確定，有上開刑事判決3件及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考。顯見被告明知證人薛平鳳係從事應召工作之小姐，其先前亦曾因載送薛平鳳前往汽車旅館從事性交易，而遭臺灣臺中地方法院先後多次判決有罪確定，最後1次甫於105年11月10日易科罰金執行完畢，竟仍於106年4月6日晚上9時許，於接獲薛平鳳之通知後，隨即於同日晚上9時9分許，以門號0000-000000號行動電話撥打薛平鳳所持用之門號0000-000000號行動電話（通話秒數11秒，基地台位置：臺中市○區○○路○○○號），並駕駛上開自用小客貨車至五權路與太平路交岔路口附近，搭載薛平鳳前往○○路000巷0之0號「○○汽車旅館」附近，讓薛平鳳自行下車步行進入旅館後，被告則於同日晚上9時37分許，主動以門號0000-000000號行動電話撥打薛平鳳所持用之門號0000-000000號行動電話聯繫（通話秒數14秒，基地台位置：臺中市○區○○○路0段00號樓頂），顯係確認薛平鳳進入汽車旅館後，有無遭男客打槍（即確任該女子可為性交易對象），經確認薛平鳳未被打槍後，再駕車至○○路000巷0之0號前等候，隨後薛平鳳於同日晚上9時43分許，又以其所持用之門號0000-000000號行動電話撥打被告所持用之門號0000-000000號行動電話（通話秒數57秒）；同日晚上9時50分許，被告再以門號0000-000000號行動電話撥打薛平鳳所持用之門號0000-000000號行動電話（通話秒數84秒），應係聯繫性交易完成後接送之地點及方式，且最後兩通電話，被告所持用上開門號之基地台位置均在臺中市○區○○路○○○號，亦即被告為警查獲之地點附近，有原審法院依職權調取上開門號0000-000000、0000-000000、0000-000000號之雙向通聯紀錄及基地台位置存卷可稽（見原審卷第27至35頁）。是如被告係順路搭載薛平鳳至「○○汽車旅館」後，即自行開車去逛夜市，則何需於薛平鳳下車步行進入旅館後，又主動撥打兩通電話予薛平鳳，且薛平鳳亦回撥一通電話予被告，顯見被告知悉其搭載薛平鳳前往「○○汽車旅館」之目的，係要讓薛平鳳與男客從事性交易以營利之意圖，甚為明確。
㈢再者，證人即男客陳明宗於原審審理時以證人身分具結證稱
：當天是伊和朋友一起到汽車旅館，小姐是伊朋友打電話叫的，旅館費用也是伊朋友一起付的，伊進去房間後，就將全身脫光，只穿一件內褲躺在床上等，約過20分鐘後，小姐薛平鳳就進來房間，問伊要作半套還是全套，伊跟她說要作半套，薛平鳳就說1000元，伊將1000元交給薛平鳳，薛平鳳請伊將內褲脫掉，薛平鳳也脫光衣服，全裸幫伊按摩全身，還用舌頭舔伊全身及生殖器，並且幫伊口交，後來櫃檯打電話上來說樓下有警察，伊和薛平鳳才趕緊起來等語（見原審卷第57頁反面至59頁反面），核與證人薛平鳳於原審審理中證稱：伊當天去「○○汽車旅館」與男客陳明宗進行半套性交易，伊和陳明宗的全身都脫光，伊有幫陳明宗按摩全身，也有用嘴巴舔陳明宗全身，包含生殖器，還有幫陳明宗進行口交，費用是1000元等語相符（見原審卷第63頁反面至64頁）。足認證人薛平鳳於上揭時、地，搭乘被告所駕駛前開自用小客貨車，前往「○○汽車旅館」之目的係與男客從事性交易無訛。
㈣至於證人薛平鳳於原審審理中雖又證稱：當天是被告說要聯
絡朋友去逛夜市，伊想說是順路，才請被告幫忙載伊過去，被告不知道伊要去從事性交易，伊在旱溪路口就下車，過橋就是「○○汽車旅館」，伊下車後有打電話跟被告聯絡，是請被告去夜市幫伊買糖炒栗子，伊原本要貼給被告200元的油錢云云（見原審卷第62至63頁反面）。然查，被告於偵查中已自白載薛平鳳過去係要從事性交易，已如上述（本院勘驗偵訊光碟譯文，附於本院卷第26頁反面至28頁），與薛平鳳此部分之證詞不符。再證人薛平鳳於偵查中亦證稱：伊服務時間40分鐘，收1000元，當天因被警察查獲，所以沒有給被告200元，伊之前有交易成功，就會給被告貼補油錢1500元，但不是每次都給，沒有交易就沒有給他等語（見偵查卷第67頁），足證被告載薛平鳳過去，係基於報酬而非僅基於朋友關係，雖薛平鳳本次尚未交付200元之報酬予被告，惟此乃因本次性交易完成後即為警查獲所致，仍不影響被告與應召站成員間具有共同媒介薛平鳳與男客從事性交、猥褻以營利之犯意聯絡。是證人薛平鳳證述：被告於上揭時、地，係順路搭載伊前往「○○汽車旅館」附近，並不知道伊要從事性交易云云，乃事後迴護被告之詞，與事實不符，不足為有利於被告之認定。
二、綜上，被告上開所辯，要屬事後卸責之詞，不足採信。被告共同意圖使女子與他人為性交、猥褻之行為，而媒介以營利之犯行，事證明確，洵堪認定，應依法論科。
參、論罪科刑：
一、按現行刑法第231條於88年4月21日修正公布，其規定為意圖使男女與他人性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，其處罰之對象為引誘、容留或媒介之人，犯罪構成要件乃以行為人主觀上有營利及使男女與他人為性交或猥褻行為之犯意，客觀上有引誘、容留或媒介之行為為已足，屬於形式犯。故行為人只要以營利為目的，有使男女與他人為性交或猥褻行為之意圖，而著手引誘、容留或媒介行為，即構成犯罪；至該男女與他人是否有為性交或猥褻之行為，則非所問，亦不以媒介行為人取得財物或利益，始足當之。是其犯罪係即時完成，無待任何具體有形之結果可資發生，性質上與未遂犯並不相容，應無未遂犯可言（參照最高法院98年度台上字第862號判決意旨）。又媒介係指居間介紹，使男女因行為人之介紹牽線行為而能與他人為性交之謂（參照最高法院94年度台上字第6002號判決意旨）。核被告所為，係犯刑法第231條第1項之意圖使女子與他人為性交、猥褻行為而媒介以營利罪。
二、被告與應召站成員間，就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。至起訴意旨認被告係犯刑法第231條第1項前段之意圖使女子與他人為猥褻之行為而媒介以營利罪，然此部分業據證人薛平鳳、陳明宗於原審審理中證稱：渠等在「○○汽車旅館」211號房內，同時有進行全裸按摩之猥褻行為及口交（即俗稱「半套」）之性交易服務等語（見原審卷第57頁反面至59頁反面、第64頁），故被告與「富邦」應召站成員所媒介性交易之內容非僅有猥褻之行為，而係包括性交（口交）之行為，惟因兩者均屬同條、項之法條內容，無礙被告訴訟上之防禦，亦毋庸變更起訴法條，附此敘明。
肆、原審認被告罪證明確，依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第28條、第231條第1項、第41條第1項前段、刑法第38條第2項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項後段，並審酌被告前因妨害風化案件，經臺灣臺中地方法院於104年11月24日以104年度簡上字第232號判決，各判處有期徒刑4月、3月，應執行有期徒刑6月確定（第1案），復因妨害風化案件，經同院於104年8月4日以104年度審簡字第620號判決，判處有期徒刑4月確定（第2案），前2案經同院於105年2月9日以105年度聲字第92號裁定，定應執行刑有期徒刑9月確定，於105年3月14日易科罰金執行完畢；再因妨害風化案件，經同院於105年8月29日以105年度訴字第503、525號判決，各判處有期徒刑5月、5月，定應執行刑有期徒刑9月確定（第3案），甫於105年11月10日易科罰金執行完畢，竟仍不知悔改，再為本案共同媒介女子與他人為性交、猥褻行為以牟利之犯行，影響社會風氣及善良風俗，兼衡被告就本案犯行尚未獲得報酬前即為警查獲，及被告為國中畢業、目前從事家庭加工、月薪約4萬元、小孩均已成年、仍需扶養其父親等一切情狀，量處如原審主文所示之刑，並諭知如易科罰金之折算標準，扣案之SAMSUNG廠牌銀檳色手機1支（含門號0000-000000號SIM卡1張），係作為被告聯絡之工具，業據被告供承在卷（見原審卷第66頁），並有前述通聯紀錄及手機翻拍照片可佐，係供本案犯罪所用之物，爰依刑法第38條第2項規定，宣告沒收之；又扣案之華碩廠牌白色手機1支（內插入門號0000-000000號SIM卡1張），被告否認與本案有關，且無證據證明係供本案犯罪所用、犯罪預備或犯罪所生之物，自不予宣告沒收；至本案性交易所得1000元，係由男客陳明宗交付予薛平鳳取得，且被告尚未取得其應得報酬即為警查獲，是本案性交易犯罪所得，難認屬於被告所有，爰不予宣告沒收，核其認事用法並無違誤（雖據上論斷欄有漏引刑法第47條第1項之微瑕，惟無庸撤銷），量刑亦稱妥適。被告上訴意旨，仍執前詞否認犯行，指摘原判決不當，自無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官張桂芳偵查起訴，檢察官李月治到庭執行職務。
中華民國107年5月24日
刑事第八庭審判長法官林清鈞
法官黃小琴法官郭瑞祥以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官康孝慈中華民國107年5月24日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第231條（圖利使人為性交或猥褻罪）意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。
公務員包庇他人犯前項之罪者，依前項之規定加重其刑至二分之一。