裁判字號：臺灣高等法院臺中分院103年上訴字第768號刑事判決
裁判日期：民國103年07月24日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決103年度上訴字第768號上訴人即被告 吳毓哲 選任辯護人 羅豐胤 律師
謝明智 律師上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣南投地方法院102年度訴字第689號中華民國103年3月25日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署102年度毒偵字第1002號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、吳毓哲曾於民國96年間因施用第二級毒品案件，經臺灣南投地方法院96年度毒聲字第116號裁定送觀察、勒戒後，經評定認無繼續施用毒品之傾向，於96年8月9日執行完畢釋放出所，並經臺灣南投地方法院檢察署檢察官於同日以96年度毒偵字第656號為不起訴處分確定；復因施用第一級毒品案件，經同法院以97年度審訴字第179號判處有期徒刑6月確定（下稱第①案）；又於99年間，因妨害自由等案件，經同法院以98年度訴字第289號各判處有期徒刑6月減為有期徒刑3月、有期徒刑6月減為有期徒刑3月、有期徒刑6月減為有期徒刑3月、有期徒刑6月、有期徒刑6月確定（下稱第②至⑥案）；上揭第①至⑥案件，並經同法院以99年度審聲字第473號裁定應執行刑有期徒刑2年確定，於99年9月30日 易科 罰金執行完畢。
二、詎吳毓哲仍不知戒除毒癮，復基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於102年8月12日23時許，在其位於南投縣○里鎮○○路○○○巷○號住處內，以將甲基安非他命置入玻璃吸食器內，點火燒烤後吸食其煙霧之方式，施用甲基安非他命1次；另基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於翌日（13日）16時許，在上址住處，將海洛因摻水稀釋後，再以針筒注射血管之方式，施用海洛因1次。嗣於102年8月14日18時20分許，為警在南投縣○里鎮○○路○段○○○巷○○號查獲，經警方徵得其同意後，採集尿液送送驗結果，呈嗎啡、安非他命、甲基安非他命陽性反應，始悉上情。
三、案經南投縣政府警察局埔里分局報告臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本判決下列所使用之書面證據，包含南投縣政府警察局埔里分局103年1月3日投埔警偵字第0000000000號函暨所附員警職務報告書、南投縣○○○○○○里0000000000000號與真實姓名對照表等，其本質上，係司法警察（官）針對本件具體個案，於調查證據及犯罪情形時所製作，不具備例行性、公示性之要件，自非刑事訴訟法第159條之4第1款所指公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，亦非同條第3款規定與上述公文書具有同等程度可信性之文書（最高法院98年度台上字第3258號判決要旨參照），性質上均屬傳聞證據，惟查無符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4等情形，且被告、辯護人及檢察官於本院審理期日對上開證據之證據能力均表示無意見，並經本院於審理期日就上開證據逐一提示並告以要旨，被告、辯護人及檢察官於言詞辯論終結前對上開證據之證據能力均未聲明異議，本院審酌上開證據之取得過程並無違法取證之瑕疵存在，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5之規定，均有證據能力。
二、現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198條、第
208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9月1日法檢字第0000000000號函參照，刊載於法務部公報第312期）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院96年度台上字第2860號判決意旨參照）。查卷附中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心檢驗日期：西元2013年8月19日、實驗編號：0000000號尿液檢驗報告，係由檢察機關概括授權司法警察（官）送請鑑定機關實施鑑定，本院並審酌該鑑定機關基於其專業職能及經驗所為之鑑驗，做成書面紀錄，其憑信性已具相當之擔保，且鑑定過程亦核無何違法或不當之情事，揆諸前開說明，屬前揭「法律規定」得為證據者，自具有證據能力。
貳、實體部分
一、上揭犯罪事實，業據上訴人即被告（下稱被告）吳毓哲分別於偵訊、原審及本院審理時均坦承不諱（偵卷第16頁、原審卷第40頁反面、第46頁反面、本院卷第24頁正反面），且其於102年8月14日為警所採取之尿液，經送鑑驗結果，確呈安非他命、甲基安非他命、可待因、嗎啡陽性反應，有南投縣○○○○○○里0000000000000號與真實姓名對照表、中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心尿液檢驗報告各1紙附卷可稽（見警卷第4頁反面至第5頁），足徵被告之自白與事實相符，堪予採信。
二、按依毒品危害防制條例第20條第2項規定觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年後再犯第10條之罪者，適用本條前二項之規定；又經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯第10條之罪者，應由檢察官偵查起訴，毒品危害防制條例第20條第3項、第23條第2項分別定有明文。而參酌該條例第20條第3項立法理由：「觀察、勒戒或強制戒治後5年後再犯者，顯見前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之癮，為期自新及協助其斷除毒癮，對此5年後再犯者爰明定仍適用初犯之規定，先經觀察勒戒、強制戒治之程序」及第23條第2項之立法理由：「經觀察、勒戒或強制戒治後5年內再犯者，其再犯率甚高，原據以實施之觀察勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰施以刑事處遇」，足見5年後再犯者，應再適用觀察、勒戒程序，係因前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之癮，致5年內未再犯，故再予其自新機會，重啟觀察、勒戒程序；如觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後5年內曾再犯施用毒品案件，且於再犯後5年內復有施用毒品犯行，則之前戒毒程序顯未能有效遮斷其施用毒品之癮，依前開立法意旨，自無再施以觀察、勒戒之必要，應由檢察官偵查起訴（最高法院95年度第7次、97年度第5次刑事庭會議決議參照）。查本件被告前有如犯罪事實欄一所載施用毒品之前科紀錄等情，有臺灣南投地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可考，則其再犯本件施用第一級、第二級毒品犯行，按諸前揭說明，即與
5年後再犯之情形有別，自應逕行追訴。綜上，本件事證明確，被告有上揭犯行，洵堪認定。
三、論罪科刑之理由
㈠、核被告吳毓哲所為，分別係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級、第二級毒品罪。
㈡、被告持有第一、二級毒品進而施用，其持有第一、二級毒品之低度行為，應各為其施用第一、二級毒品之高度行為吸收，不另論罪。
㈢、被告所犯施用第一級毒品海洛因及施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，犯意各別，行為互殊，應予分別論罪處罰。
㈣、被告有上開犯罪事實欄一所載之前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣彰化地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各1份在卷可憑，其於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項之規定，各加重其刑。
四．上訴駁回理由之說明：
㈠、原審法院因認被告之罪證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第41條第1項前段、第50條第1項但書等規定，並審酌被告前已因施用毒品案件經觀察、勒戒及有期徒刑之執行後，仍未戒除毒癮，顯見其自制力不足，毒癮甚深，故應再藉由刑罰之執行，以收教化之功能，惟念及被告於原審審理中坦承犯行，態度尚佳，且所犯係自戕一己之身體健康，尚未危及他人，其行為本身對社會所造成之危害並非直接等一切情狀，就其所犯施用第一、二級毒品罪，分別量處有期徒刑8月、4月，並就施用第二級毒品犯行部分，諭知如易科罰金之折算標準，並敘明被告所犯施用第一級毒品罪所處之刑不得易科罰金、施用第二級毒品罪所處之刑得易科罰金，依刑法第50條第1項但書之規定，就上開2罪不另定其應執行之刑，俟本案判決確定後，由被告自行選擇是否請求檢察官就上開2罪聲請定其應執行刑。經核其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。
㈡、被告及辯護人上訴意旨略以：查被告之所以施用毒品，係因生活壓力過大，一時思慮未週，而誤蹈法網，惡行尚屬輕微，對於所犯深具悔意，犯後態度良好，就被告客觀之犯行與主觀之惡性二者等加以考量，被告之犯罪情狀顯可憫恕，且如對被告科以最低度刑則仍嫌過重，故本案應有刑法第59條之適用，而原審判決就被告施用第二級毒品部分，判處有期徒刑4月；就被告施用第一級毒品部分，判處有期徒刑8月，有違反罪刑相當原則而屬過重之情，請審酌被告有工作及家庭狀況等情形，給予被告易科罰金之機會云云。
１、按刑法第59條規定：犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。立法理由中指出：本條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，自係指裁判者審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言。又最高法院70年度第6次刑事庭會議決議亦表示：刑法第59條規定，犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，同法第57條規定，科刑時應審酌一切情狀，尤應注意左列事項（共10款）為科刑重輕之標準，兩條適用上固有區別，惟所謂「犯罪之情狀」與「一切情形」云云，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即判例所稱有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重），以為判斷。故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌，惟其程度應達於確可憫恕，始可予以酌減。次按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年度台上字第6696號、75年度台上字第7033號判例、85年度台上字第2446號判決意旨參照）。經查，被告曾犯施用毒品案件，先後經觀察、勒戒及有期徒刑之執行後，最近復因施用第一級毒品案件，經本院於101年11月5日以101年度上訴字第1118號判處有期徒刑8月確定，於102年8月15日入監執行，嗣於10
3年4月14執行完畢出獄，而被告於前揭案件入監執行前即
102年8月15日前，再犯本件施用第一、二級毒品案件，經原審就被告所犯施用第一、二級毒品罪，分別量處有期徒刑
8月、4月在案，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣彰化地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各1份在卷可按，顯見被告自制力不足，毒癮甚深，不知悔改向上，以其犯罪情節觀之，難認有何足堪憫恕之情；且原審就被告所犯施用第一級毒品部分科處有期徒刑8月，與被告最近一次所犯施用第一級毒品所判處之刑度相同，並未有何情輕法重之情事存在，故本案倘再依刑法第59條規定予以酌減，反難契合社會法律感情，恐悖離比例原則而終失均衡，為求個案裁判之妥當，兼及防衛社會之刑罰目的，本院認被告本案所犯，並無適用刑法第59條酌減其刑之餘地。是以，原判決本以被告之責任為基礎，已注意適用刑法第57條之規定，就量刑刑度詳為審酌並敘明理由，亦已於量刑時妥予斟酌考量；且被告所犯施用第一、二級毒品罪部分，其法定本刑分別為6月以上
5年以下有期徒刑、3年以下有期徒刑，況被告為累犯，復有如前所述之多次施用毒品前科，先後經觀察、勒戒及有期徒刑之執行後，仍未戒除毒癮；依其犯罪之情狀觀之，原審分別判處有期徒刑8月、4月，顯屬低度量刑，而無判決太重之情形，亦未逾越法定刑度，並無濫用自由裁量之權限，顯無悖於量刑之合理性，並無不當或違法之處。被告及辯護人前揭上訴意旨，並不可採，上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官徐松奎到庭執行職務。
中華民國103年7月24日
刑事第四庭審判長法官陳朱貴
法官石馨文法官楊萬益施用第二級毒品罪部分不得上訴，其餘得上訴。
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官胡美娟中華民國103年7月24日附錄論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。