裁判字號：臺灣高等法院臺中分院103年上易字第380號刑事判決
裁判日期：民國103年07月24日
裁判案由：妨害婚姻
臺灣高等法院臺中分院刑事判決103年度上易字第380號上訴人即被告 葉月英 選任辯護人 黃錦郎 律師上列上訴人即被告因妨害婚姻案件，不服臺灣彰化地方法院102年度易字第433號，中華民國103年1月9日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署102年度偵字第3201號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
戊○○無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告戊○○明知同案被告丁○○（丁○○所涉通姦部分，業據其妻即告訴人丙○○○撤回告訴，並經檢察官為不起訴處分確定）為有配偶之人，竟基於相姦之犯意，先後於民國101年6月23日（農曆5月5日端午節）、
101年7月8日、101年8月23日（農曆7月7日七夕情人節）、101年10月14日前2、3天某日，在被告位於彰化縣○○鎮○○路○○○號之租處，以將其陰道與丁○○陰莖接合之方式，與丁○○相姦4次。因認被告涉犯刑法第239條後段之相姦罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。刑事訴訟法第154條第2項及第310條第1款分別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明(最高法院100年度臺上字第2980號判決參照)。是以下述本院採為認定被告 林楷迪 無罪所使用之證據，不以具有證據能力者為限，且毋庸論敘所使用之證據是否具有證據能力。
三、又按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；此於刑事訴訟法第154條第2項及同法第301條第1項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，所謂證據，須適於為被告犯罪事實之證明者，始得採為斷罪資料，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法以為裁判基礎；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；有最高法院著有53年台上字第2750號、30年上字第816號、40年台上字第86號判例可資參照。
另認定犯罪事實應依證據，為刑事訴訟法所明定，故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定；再刑事訴訟上之證明資料，無論其為直接證據或間接證據，而為認定犯罪事實所憑，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，即不得遽為不利被告之認定；亦有最高法院30年上字第1831號判例及76年度台上字第4986號判例可循。再者，刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例要旨參照）。又依刑事訴訟法第156條第2項之規定：被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。其立法旨意乃在防範被告或共犯自白之虛擬致與真實不符，故對自白在證據上之價值加以限制，明定須藉補強證據以擔保其真實性。所稱共犯除共同正犯、教唆犯、幫助犯外，尚包括必要共犯（含對向犯，如貪污、選舉賄賂、販賣毒品等罪）。蓋對向性共犯間，因訴訟上之利害關係相反，為免其為偵查機關誘導、嫁禍他人或邀輕典而虛偽陳述之可能，自應有足以令人確信為真實之補強證據，其自白始得資為不利於其他共犯之犯罪證據。而所謂補強證據，係指除該自白本身之外，其他足以證明該自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言，雖所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據之質量，與自白之相互利用，足使犯罪事實獲得確信者，始足當之（最高法院102年度台上字第1573號判決）。而刑法第239條之通姦者與相姦者均屬對向犯，是該對向犯間之自白，自須再有補強證據以擔保其真實性。
四、公訴意旨認被告戊○○涉犯與有配偶之人相姦罪嫌，係以被告於偵查中之供述，證人丁○○及己○○於偵查中之證述，為其主要論據。惟訊據被告堅詞否認有何公訴人所指相姦犯行，辯稱：其於101年7月4日在彰化縣和美鎮的「運動家
KTV」與丁○○認識，同年月11日丁○○才開始以電話聯絡邀約，在此之前，其沒有跟丁○○有何往來，其雖曾與丁○○交往，但丁○○初始說他的太太已經死了，後來說是離婚，其知道丁○○是有配偶的人後，想要與他分手，丁○○還以簡訊、紙條辱罵其，其對丁○○提出告訴後，丁○○因此叫他太太丙○○○對其提出相姦告訴，其並未於上開時間與丁○○發生相姦行為等語。辯護人則以：由丁○○使用之行動電話通聯紀錄可知，被告於101年7月12日之前並未與丁○○有何聯絡，豈可能於同年6月23日、7月8日與丁○○發生相姦行為，而情人節當天，被告是與乙○○一起去彰化市吃飯，亦未與丁○○發生相姦行為，另於同年9月起丁○○傳送言詞不堪之簡訊辱罵被告，雙方已有嫌隙，被告豈會與丁○○發生相姦行為等語為被告辯護。
五、本院之判斷：㈠證人丁○○與告訴人丙○○○係夫妻，迄今婚姻關係仍然存
在乙節，為證人丁○○及告訴人丙○○○ 陳明 在卷（見他字卷第13頁反面），並有丁○○戶籍資料查詢結果1紙在卷可憑（見他字卷第6頁），此部分事實固堪認定。然被告於偵查中始終否認與丁○○交往時知悉其是有配偶之人，並以前詞置辯，有被告偵訊筆錄可憑（見他卷第14頁反面），是公訴人認被告偵查中之供述可證明被告知悉丁○○係有配偶之人，尚有誤會。
㈡證人丁○○雖於具結偵查中證稱：伊於101年3、4月間開始
與被告發生性關係，最後1次於同年10月14日前2、3天某日，伊能確定在端午節下午3、4時許，伊與朋友乙○○一起至被告位於和美鎮之住處喝酒，當晚就在該處過夜，並與被告發生性行為；101年7月8日係伊生日，伊於該日早上10時許，至被告上開住處喝酒，喝完就待在她家過夜，並在睡前與被告發生性行為；於101年七夕情人節晚上7、8時許，至被告上開住處喝酒，也是在該處過夜，並於睡前跟被告發生性行為；於101年10月14日前2、3天下午1、2點，被告說她人不舒服，伊到被告上開住處陪她，後來發現她沒事，就在該住處喝酒，並在那邊過夜，且於睡前發生性行為，上開性行為都是伊陰莖插入被告之陰道云云（見他字卷第13頁反面至第15頁）；於原審審理時具結證述：伊與被告於10
1年5月間，在位於和美鎮的一家KTV因認識而交往，伊於
101年6月23日（端午節）至被告住處與她喝酒，該日乙○○沒有一起去，101年7月月8日（伊生日）、101年8月23日（七夕情人節）及101年10月14日前2、3天某日，均有至被告之住處喝酒、睡覺，並與被告發生性行為，伊常常至被告住處過夜，伊記得上開4個時間，伊有與被告發生性行為云云（見原審卷第28頁至第34頁）。惟證人即同案被告丁○○係被告相姦之對象，2人屬於對向犯之關係，揆諸前揭法條規定及說明，證人即同案被告丁○○之證述除需無瑕疵外，仍應有補強證據以證明其所指之犯罪事實具有相當程度之真實性。
㈢然被告係於101年10月8日至同年月15日至道周醫院住院治
療，並曾於同年月13日20時至23時不假外出等情，此有道周醫療社團法人道周醫院102年11月15日道義醫字第00000000
0號函1紙在卷可稽（見原審卷第48頁），則證人即同案被告丁○○能否於101年10月14日前2、3日某日即被告住院期間與其發生性行為，殊堪質疑。且丁○○就其與被告開始發生性行為之時間，於偵查中稱係始自101年3、4月間，於審判中改稱101年5月間才認識被告，證述並非一致；又丁○○既於原審中證稱其經常至被告住處過夜，何以能確認其於前述4個時間過夜時確有與被告發生性行為？再佐以丁○○就其被訴通姦部分，已經其配偶即告訴人丙○○○於偵查中撤回告訴，且從丁○○於101年9月21日23時11分以0000000000號行動電話傳送予被告持用之0000000000號行動電話，及於同年10月1日22時12分以0000000000號行動電話傳送予被告持用之0000000000號行動電話之簡訊內容，及於被告前開住院期間之同年10月13日晚間至醫院請看護轉交予被告之紙條內容，使用諸多不堪入耳「狗」、「爛貨」等情緒性言詞（見101年度偵字第10621號卷第13、14頁、本院卷第16頁）觀之，足見2人間於已有嚴重嫌隙，則證人丁○○之上開證述，是否可信為真實，非無疑義。
㈣又依證人丁○○於本院審理中具結證稱：0000000000號及00
00000000號均是伊所持用之行動電話，還沒認識被告之前，伊未曾以前開行動電話與被告聯絡，與被告認識之後，被告以後6碼為946055號之0912或0916開頭之行動電話，撥打伊上開持用之行動電話與伊聯絡，伊也幾乎每天都以上開2支行動電話與被告聯絡，有時1天聯絡好幾次等語明確（見本院卷第150至152頁）。惟觀之證人丁○○持用之前述2門號行動電話於101年5月至同年月7月10日之前，未曾與被告持用之0000000000號或0000000000號行動電話有何通聯紀錄，而係於同年7月11日9時43分許，丁○○持用之0000000000號行動電話始有撥打被告持用之0000000000號行動電話並通話189秒，而後，自該日起至10月14日止，丁○○即經常以0000000000號或0000000000號行動電話，與被告持用之0000000000號或0000000000號行動電話通話或傳送簡訊，有時甚至1日聯絡數次等情，有丁○○持用之前述門號行動電話於101年5月1日起至同年10月15日止之雙向通聯紀錄在卷可憑（見本院卷第96至138頁）。可見被告辯稱其於101年7月4日與丁○○認識，同年月11日丁○○才開始打電話給其，在此之前，更未與丁○○發生性行為等語，要非無據。再者，丁○○於101年9月21日23時11分、同年10月1日22時12分及同年10月13日晚間分別使用前述不堪入耳之情緒性言詞傳送簡訊或至醫院請看護傳遞紙條予被告，足見其2人已有嚴重嫌隙，已如前述，衡情，被告豈有不計前嫌、不顧身體病痛，仍於同年月14日之2、3天前某日之前述住院期間與丁○○發生性行為之理。是證人丁○○前開證稱係於
101年5月認識被告，並於同年6月23日、7月8日伊生日當天、及10月14日前2、3天與被告發生通姦行為云云，核與前開事證及常情不符，應非真實，要難採信。
㈤另證人乙○○於101年8月23日七夕情人節當日並未與丁○
○一同前往被告住處喝酒乙節，業據證人乙○○於本院審理中具結證稱：七夕情人節當天，伊與被告一起去彰化市○○○○街，一直到晚上11、12點才回家，丁○○當天並未與伊及被告在一起，且當天丁○○有傳簡訊給被告，被告還拿丁○○傳送之簡訊給伊看等語在卷（見本院卷第145至146頁），佐以丁○○持用之0000000000號行動電話確於101年8月23日13時52分及54分傳送簡訊至被告持用之0000000000號行動電話，同日13時56分、14時48分撥打電話予被告持用之0000000000號行動電話，且於同日17時59分以持用之0000000000號行動電話接聽被告持用之0000000000號行動電話來電等情，有通聯紀錄在卷可稽（見本院卷第110頁、132頁反面），足徵證人乙○○前開證詞，應非虛構，堪以採信。是證人即同案被告丁○○於偵查中證稱：情人節當日有與乙○○一起至被告住處飲酒，當日晚上伊在被告住處過夜並與被告發生性行為云云，非但與其於原審中證稱：情人節當日伊自己去被告住處並與被告發生性行為云云，不相一致，且與證人乙○○前開證詞相佐，自難採信。
㈥雖證人己○○於偵查及原審中具結證稱：101年間某日，伊
在三多利釣蝦場時，丁○○向伊介紹被告，並說被告是他太太，被告在旁就說丁○○太太在他家，所以伊知道被告知悉丁○○有老婆云云（見他卷第57頁、原審卷第53頁至第55頁）；然證人己○○確於原審作證前至被告家中向其提及「 阿志 就跟我說，叫我要說，法官若問你是否知道阿志有老婆，我要回答有，這樣才會起訴」等語，業經原審勘驗錄音光碟無訛，有勘驗筆錄在卷可稽（見原審卷第67、73頁），且經本院當庭撥放上開錄音光碟，證人己○○亦於本院審理中當庭坦承確有說過上開話語（見本院卷第144頁），則證人己○○於偵查及原審中之證詞，是否應丁○○之要求所為，實非無疑，已難遽信。況證人己○○並未親自見聞被告與丁○○發生相姦行為，其前開證詞亦不足作為證人即同案被告丁○○前開證稱有與被告為通姦行為之補強證據，而使本院達毫無合理懷疑之確信程度，自無從遽對被告戊○○以相姦刑責相繩。
六、綜上所述，被告前開所辯尚非無據，而公訴人前揭所舉之證據，不足以證明被告確實有上開相姦犯行。此外，復查無其他積極證據足資認定被告確有公訴人所指之犯行，揆諸前開規定及說明，依罪疑惟最有利於被告認定之原則，自應為被告無罪之諭知。原審疏未詳查，遽對被告論罪科刑，即有未合，是被告上訴否認犯行，指摘原審判決不當，為有理由，自應由本院將原審判決予以撤銷，並為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
301條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國103年7月24日
刑事第二庭審判長法官邱顯祥
法官林源森法官廖純卿以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官高麗玲中華民國103年7月24日