裁判字號：臺灣高等法院90年上訴字第3296號刑事判決
裁判日期：民國90年12月26日
裁判案由：妨害秘密
臺灣高等法院刑事判決九十年度上訴字第三二九六號
上訴人即被告丁○○選任辯護人 林辰彥
張凱輝 黃淑怡 上訴人即被告戊○○
甲○○右二人共同選任辯護人 劉興業 上訴人即被告丙○○
乙○○右上訴人，因違反通訊保障及監察法案件，不服臺灣板橋地方法院八十九年度訴字第一六五０號，中華民國九十年六月二十九日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署八十八年度偵字第二三四一九號）提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於丁○○、戊○○、甲○○、丙○○、乙○○部分均撤銷。
丁○○共同意圖營利，違法監察他人通訊，處有期徒刑壹年貳月，緩刑叁年。
戊○○、甲○○、丙○○、乙○○共同意圖營利，違法監察他人通訊，各處有期徒刑壹年，均緩刑叁年。
事實
一、丁○○於民國八十八年七月十四日制定公布之通訊保障及監察法之前在台北市○○區○○路○○○號六樓以其妻 曾秀英 （業經原審判決無罪確定）之名義設立日盛商務徵信有限公司（簡稱日盛公司），意圖營利經營徵信業務，並僱用戊○○、甲○○、丙○○及真實姓名年籍不詳自稱「 陳建宏 」之成年男子（未經起訴）任業務經理，負責受理不特定之客戶所委託辦理之個人素行等事項，並於收受簽約金後，再指揮特約人員即真實姓名年籍不詳冒稱「 吳劍龍 （綽號ＣＯ．ＣＯ，未經起訴）之成年男子或外務員乙○○，前往客戶所指定之人、地實施錄音，竊錄他人非公開之言論及談話，並將所得錄音帶取回日盛公司，再由承辦之業務經理戊○○、甲○○或丙○○試聽，確認合乎客戶之要求後，即通知客戶至日盛公司收受該錄音帶，並向客戶收取尾款。嗣有客戶 林淑玲 於八十八年七月十日，以新台幣（下同）八千元之代價，委託日盛公司而由甲○○、戊○○等接案，以查察其男友即 岑文 中（ 岑文中 未提告訴）是否另結新歡之事，戊○○等先收受預付款付三千元，尾款五千元約定於結案後一次付清，旋戊○○等依上開分工方式，由乙○○將資料交予綽號ＣＯ．ＣＯ者，前往岑文中位於台北縣○○鄉○○街○○巷○號住處，裝設電話竊聽設備，竊錄岑文中非公開之言論，至通訊保障及監察法於八十八年七月十四日制定公布，於同年0月00日生效施行，丁○○、戊○○、甲○○、丙○○、乙○○與不詳姓名年籍自稱「陳建宏」及冒稱「吳劍龍」（綽號ＣＯ．ＣＯ）之成年男子，均明知該法第二十四條第三項規定，不得意圖營利，違法監察他人通訊，仍基於共同意圖營利，未將裝設於上開○○○鄉○○街之竊聽設備拆除，繼續違法竊錄岑文中非公開之言論及談話，俾結案後能向林淑玲取尾款五千元，並於同年七月二十一日由乙○○俟機取回在上址非法竊聽之錄音帶一捲，交予戊○○準備通知委託人林淑玲至公司聽取錄音內容，於尚未通知之際，即於八十八年七月二十一日十九時為警在上開日盛公司地址搜索查獲，並起獲接案紀錄表十一張、委託書一百四十張、出勤表十六張、錄音機一台、解碼棒三捲、電話查址簿一本。
二、案經台北市政府警察局移送台灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據上訴人即被告丁○○、戊○○、甲○○、丙○○、乙○○均矢口否認上開違反通訊保障及監察法之犯行。被告丁○○辯稱：日盛公司之實際負責人係伊本人，曾秀英只是名義上之負責人，並未參與日盛公司之業務或經營，日盛公司之員工於通訊保障及監察法第二十四條第三項制定公布生效前雖有非法竊錄他人非公開之言論及談話之情形，但伊有特別在開會場合要求員工在通訊保障及監察法第二十四條第三項制定公布生效後，不得再從事任何非法竊錄他人非公開之言論及談話之行為，俾免觸犯刑責，故日盛公司之員工自八十八年七月十六日起即未有非法竊錄他人非公開之言論及談話之行為，扣案之錄音帶三捲，均係日盛公司之前所接之舊案云云。被告戊○○、甲○○、丙○○及乙○○則均辯稱：業務經理只負責接案、與客戶接洽及收款等事宜；外務人員則負責公司之收送件，至於監聽及錄音之事，公司係外包給特約人員負責，自八十八年七月十六日起即未有非法竊錄他人非公開之言論及談話之行為，扣案之八十八年七月份外務出勤表並無被告丙○○所承辦之竊錄案件云云。
二、經查，被告丁○○經營日盛公司之徵信業務，並僱用戊○○、甲○○、丙○○及真實姓名年籍不詳自稱「陳建宏」之成年男子任業務經理，負責受理不特定之客戶所委託辦理之個人素行等事項，並於收受簽約金後，再指揮日盛公司之特約人員即真實姓名年籍不詳自稱吳劍龍（綽號ＣＯ．ＣＯ，未經起訴）或外務人員乙○○，前往客戶所指定之人、地實施錄音，而非法竊錄他人非公開之言論及談話，並將所得之錄音帶取回日盛公司，再由個案承辦之業務經理戊○○、甲○○或丙○○檢視或試聽，確認合乎客戶之要求後，即通知客戶至日盛公司收受該錄音帶，並向客戶收取尾款等情，業據被告戊○○、甲○○、丙○○、乙○○分別於警訊、偵查、原審及本院審理，被告丁○○於原審及本院審理時供承不諱，並有接案紀錄紙十一張、委託書一百四十張、出勤表十六張、錄音機一台、解碼棒一台、錄音帶三捲、電話查址簿一本在卷可稽，被告丁○○、戊○○、甲○○、丙○○、乙○○雖均辯稱：自八十八年七月十六日通訊保障及監察法生效施行日起，即未再有竊錄之情事云云，惟查被告丙○○於原審審理時供稱：公司有在做秘密錄音，七月十六日後，公司說錄也可以，不錄也可以等語（原審卷第二六四頁），足證日盛公司於八十八年七月十六日起仍有非法竊錄他人非公開之言論及談話行為。次查，依扣案之出勤表十六張內容觀之，出勤表內之Ａ代表換帶，換帶指更換監聽之錄音帶之意思，外務出勤表內載「吉」就是指乙○○，簽「雄」指甲○○，簽「宏」指丙○○，簽「楊」指戊○○、業據被告於原審審理時供明（原審卷第一０四頁、第一０五頁），而其中被告乙○○曾於八十八年七月十四日、八十八年七月十六日至台北縣 三芝 鄉換帶（承辦員為被告戊○○、甲○○）之事實，有上開扣案之出勤表一紙（本審卷第九十四頁）及八十七年七月份之外務出勤表四紙扣案可稽（原審卷第三００頁至三０四頁），且扣案之三捲錄音帶中之標有「三芝育英街（係林淑玲八十八年七月十日委託查察其男友岑文中是否另結新歡之事，由被告戊○○、甲○○共同接辦）之錄音帶一捲，其內容為姓名年籍不詳之男（即岑文中）女二人在電話中之對話錄音帶等情，亦經原審於八十九年十一月十三日當庭勘驗屬實，有勘驗筆錄（原審卷第一一一頁）及林淑玲之委託書（原審卷第二九七頁、第二九八頁）在卷可按，又上開標有「三芝育英街」之錄音帶一捲，係由被告戊○○、甲○○接案後，在上址竊錄再由被告乙○○於八十八年七月二十一日伺機取回日盛公司交予被告戊○○試聽，尚未通知客戶收受上開錄音帶，亦未向客戶收取尾款結案等情，亦據被告戊○○、甲○○於警訊、偵查、原審審理時供述詳明（偵查卷第七頁、第九頁、第六十六頁背面、第九十五頁背面、原審卷第一六二頁、第一六三頁、第二０六頁背面），被告乙○○在警訊時亦供認上開錄音帶係八十八年七月十幾號至三芝向ＣＯ．ＣＯ拿的，知該錄音帶為非法取得等情（偵查卷第十四頁、第十五頁），雖於原審及本院審理時改辯稱：該錄音帶係在八十八年七月十五日前就拿回來云云，然查被告乙○○於八十八年七月十六日仍至三芝換帶有如前述，且被告戊○○係於八十八年七月二十一日始拿到上開錄音帶，是被告乙○○顯不可能於八十八年七月十五日以前就取回錄音帶交予戊○○，因而被告乙○○上開所辯該錄音帶係八十八年七月十五日以前取回之語，顯為卸責之詞不可採信，是被告丁○○、戊○○、甲○○、丙○○、乙○○於八十八年七月十六日以後仍有在上○○○鄉○○街非法竊錄他人非公開之言論及談話之行為至明，被告等所辯於八十八年七月十六日起即未有非法竊錄他人非公開之言論及談話之語顯為圖卸刑責之詞，殊無可採。又林淑玲委託日盛公司查察其男友岑文中是否另結新歡之事時雖由被告戊○○、甲○○等人接案辦理，再由被告乙○○取回竊錄之錄音帶，然被告丁○○為日盛公司實際負責人，被告丙○○與戊○○、甲○○、乙○○均為其所僱用之經理或外務員，以辦理客戶委託事項，雖個別接洽客戶然實係基於共同之意思而處理公司受客戶委辦之事項，因而被告丙○○、丁○○等雖未有實際洽接客戶林淑玲所委辦之事，然與被告戊○○、甲○○、乙○○間具有共同犯意之聯絡及行為之分擔至為灼然，被告丁○○、戊○○、甲○○、丙○○、乙○○犯行，均堪以認定。
三、核被告丁○○、戊○○、甲○○、丙○○、乙○○所為，係犯通訊保障及監察法第二十四條第三項之意圖營利違法監察他人通訊罪，被告丁○○、戊○○、甲○○、丙○○、乙○○與「陳建宏」、綽號ＣＯ．ＣＯ間具有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯，公訴意旨未就「陳建宏」、綽號ＣＯ．ＣＯ二人與被告丁○○等人論以共同正犯，尚有欠洽，並此敍明。
四、原審對被告等據以論科，固非無見，惟原判決對於被告丁○○等人於八十八年七月十六日通訊保障及監察法公布生效後，係如何意圖營利，違法監察他人通訊，並未於事實欄具體認定明確記載，其犯罪事實之記載有欠明晰，被告丁○○等上訴意旨仍執前詞否認犯罪，雖均無理由，惟原判決此部分既有瑕疵，應由本院將原判決關於丁○○、戊○○、甲○○、丙○○、乙○○部分撤銷改判，爰審酌被告等犯罪之動機、目的、手段、犯罪所得、犯罪所受之損害及犯後態度等一切情狀，量處被告丁○○有期徒刑壹年貳月，被告戊○○、甲○○、丙○○、乙○○各有期徒刑壹年。又被告丁○○、戊○○、甲○○、丙○○前均未曾受有期徒刑以上刑之宣告，被告乙○○前雖因過失傷害罪，經原審法院於八十二年八月六日以八十二年交易字第一九０號判處有期徒刑四月，如易科罰金以三十元折算一日，嗣經本院於八十三年五月二十日以八十二年交上易字第四０八號判決上訴駁回，緩刑三年確定，迄八十六年五月十九日緩刑期滿，該緩刑宣告未經撤銷，依刑法第七十六條規定乙○○之有期徒刑四月之宣告，失其效力，有台灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表在卷可稽，被告丁○○等人於通訊保障及監察法於000年0月00日生效後，均未發現有再接受新客戶之委託，而從事新客戶所委託之非法監聽行為，有查扣之委託書並未有八十八年七月十六日以後日期之委託書可為明證（委託書置於本院贓物庫本審卷第一四０頁），本案被告等違法監察他人通訊係通訊保障及監察法公布生效前接客戶林淑玲所委託之案子，為繼續完成該案之行為，經此教訓當知警惕，應無再犯之虞，本院認所宣告之刑以暫不執行為適當，爰均諭知緩刑叁年，以啟自新。
五、扣案之林淑玲委託書一紙，八十八年七月份出勤表四紙、錄音機一台、解碼器一台、錄音帶一捲、電話查址簿一本，係日盛公司所有供營業用，並非被告丁○○、戊○○、甲○○、丙○○、乙○○所有，有搜索扣押證明筆錄一紙在卷可證，復為被告戊○○等於警訊時供明，故均不予宣告沒收。
六、公訴意旨另以：被告丁○○自八十七年四月間起以其妻曾秀英在右址設立日盛公司從事徵信業務並僱用戊○○、甲○○、丙○○為業務經理、乙○○為外務員、綽號「ＣＯ．ＣＯ」之不詳姓名年籍之男子為特約人員，依右開所述之方式，前往委託人所指定之人、地實施跟監、拍照及於八十八年七月十六日通訊保障及監察法公佈生效前，被告丁○○等人有監聽他人之談話，而非法竊錄他人非公開之活動及言論，因認被告丁○○等亦有犯通訊保障及監察法第二十四條第三項之罪嫌云云，惟訊據被告丁○○、戊○○、甲○○、丙○○、乙○○均矢口否認有此部分之犯行，而扣案之接案紀錄紙十一張、委託書一百四十張、出勤表十六張、底片十二捲、電話查址簿一本等物並無關於錄影之證據，扣案之照片一百七十一張，亦不足以認定被告丁○○等人有非法竊錄他人非公開之言論及談話，此外復查無其他積極之證據足資證明被告丁○○等人有此部分犯行，此部分被告丁○○等犯罪不能證明，又被告丁○○等人於八十八年七月十六日通訊保障及監察法公布生效前，雖有竊錄他人之非公開言詞及談話，惟未經告訴人告訴，且通訊保障及監察法又尚未公布，自屬行為不罰，因公訴人認此部分與上開論處罪刑部分為實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，通訊保障及監察法第二十四條第三項，刑法第十一條前段、第二十八條、第七十四條第一款，判決如主文。
本案經檢察官陳明光到庭執行職務。
中華民國九十年十二月二十六日
臺灣高等法院刑事第十四庭
審判長法官陳祐輔
法官蔡國在法官陳國文右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官吳素雲中華民國九十年十二月二十八日附錄：本案論罪科刑法條全文通訊保障及監察法第二十四條：
違法監察他人通訊者，處五年以下有期徒刑。
執行或協助執行通訊監察之公務員或從業人員，假借職務或業務上之權力、機會或方法，犯前項之罪者，處六月以上五年以下有期徒刑。
意圖營利而犯前二項之罪者，處一年以上七年以下有期徒刑。