裁判字號：臺灣高等法院90年上字第727號民事判決
裁判日期：民國90年12月26日
裁判案由：回復原狀
臺灣高等法院民事判決九十年度上字第七二七號
上訴人甲○○右當事人間回復原狀事件，上訴人對於中華民國九十年五月三十一日臺灣臺北地方法院九十年度訴字第二六二號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於駁回上訴人後開第二、三項之訴部分，及訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應將坐落臺北市○○區○○段三小段一八三地號（面積五一二平方公尺）土地應有部分一萬分之四０六及地上房屋（即門牌臺北市○○區○○○路○段○○○巷○○號二樓及二樓之一）所有權移轉登記予上訴人。
被上訴人應給付上訴人新臺幣參拾捌萬陸仟捌佰捌拾捌元。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔五分之四，餘由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應將坐落臺北市○○區○○段三小段○一八三地號土地（面積五一二
平方公尺）、應有部分一萬分之四０六之土地及其上房屋（門牌臺北市○○區○○○路一段一二一巷十五號二樓及二樓之一）於民國八十九年五月二十五日之抵押權設定登記塗銷，並移轉登記返還予上訴人。
㈢被上訴人應給付上訴人自八十九年五月三十一日起至原審起訴狀繕本送達翌日
止按日以新臺幣（下同）二千元計算之滯納金，及自原審起訴狀繕本送達翌日起至返還前開房地之日止按月以三萬零四十二元計算之損害賠償金。
㈣第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補陳：㈠上訴人雖未在原審起訴狀中為限期催告被上訴人履行之表示，惟上訴人催告後
已過相當期間，應已發生催告之效力。又被上訴人前已致函上訴人表明解約意思，益見兩造間有合意解除契約之意思表示。退步縱認系爭房地買賣契約未因兩造合意解除而欠缺權利保護要件，惟上訴人以九十年十月五日民事補充上訴理由狀暨九十年十月十五日上訴狀繕本之送達告被上訴人應於收受繕本後十日內清償本件債務意思表示之通知，否則上訴人併以該民事補充上訴理由狀及上訴狀繕本之送達代為解除系爭房地買賣契約意思表示之通知，故本件系爭房地買賣契約已合法解除而歸於消滅，要屬無疑。
㈡系爭房地位於臺北市○○區○○巷道內，公寓門口左轉步行數公尺為天津街，
區內飯店、銀行、餐廳、服飾店及便利商店等林立；門口右轉步行十餘公尺則為中山北路，附近亦有銀行、市場、分局、餐廳、各種服飾、皮件等商品專賣店及長安國小、建成國中等學校；出門步行三分鐘後亦可達南京東西路、衣蝶百貨、新光三越百貨、捷運中山站、十五號公園、老爺酒店等地，顯見系爭房地交通便利、購物方便，且有綠意盎然之大公園，鬧中取靜，地段實可謂為「黃金地段」。職故，上訴人請求被上訴人自起訴狀繕本送達之翌日起至返還系爭房地之日止按月以三萬零四十二元計算之損害賠償金，堪屬合理。
三、證據：除援用原審所提證據外，補提系爭房地之地理位置圖及現場照片數幀為證。
乙、被上訴人方面：未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何聲明或陳述。理由
一、本件被上訴人未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情事，爰准上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決，合先敘明。
二、上訴人起訴主張：被上訴人於八十九年四月二十日向伊購買門牌臺北市○○區○○○路○段○○○巷○○號二樓、二樓之一房屋，及其坐落基地即臺北市○○區○○段三小段○一八三地號（面積五一二平方公尺）之土地，兩造並簽訂土地房屋買賣契約書，約定總價款四百零五萬元，付款方式：簽約時被上訴人應給付一百二十五萬元，完稅時被上訴人應給付八十萬元，交屋日八十九年五月三十一日被上訴人應給付尾款二百萬元。詎被上訴人給付簽約及完稅金共計二百零五萬元，並向銀行申請設定抵押權後即將銀行之貸款取走，而未依約給付尾款二百萬元予伊。被上訴人於八十九年六月十八日以其無財力支付剩餘款項為由，寄發存證信函予伊表明解除兩造買賣契約之意，惟被上訴人並無解除契約之權利。伊爰以起訴狀為解除契約之意思表示，並依買賣契約第十七條第二項約定，請求判令被上訴人將系爭房地上之抵押權設定塗銷並將房地所有權移轉登記返還予伊；另並應給付土地增值稅八十一萬一千九百一十六元及法定遲延利息，暨自八十九年五月三十一日起至起訴狀繕本送達翌之日止按日以二千元計算之滯納金。再依民法第二百六十條規定：解除權之行使不妨礙損害賠償之請求，故被上訴人應自起訴狀繕本送達翌日起至交還系爭房屋之日止按月以三萬零四十二元計算之損害賠償金等情（原審駁回上訴人之全部請求，上訴人就其中請求被上訴人給付土地增值稅八十一萬一千九百一十六元及法定遲延利息部分並未聲明不服，僅就其餘部分提起上訴）。
被上訴人未到場，亦未提出書狀作聲明或陳述。
三、經查兩造於八十九年四月二十日簽訂「不動產買賣契約書」，約定由被上訴人向上訴人購買坐落臺北市○○區○○段三小段一八三地號（面積五一二平方公尺）、應有部分一萬分之四０六之土地，及其上建物即門牌臺北市○○○路○段○○○巷○○號二樓、二樓之一房屋，約定總價款四百零五萬元，付款方式：簽約時被上訴人應給付一百二十五萬元，完稅時被上訴人應給付八十萬元，交屋日八十九年五月三十一日被上訴人應給付尾款二百萬元，被上訴人其後已依約給付簽約及完稅金共計二百零五萬元，上訴人已於八十九年五月二十五日將前開房地所有權移轉登記予被上訴人名下，被上訴人未於約定之八十九年五月三十一日交付尾款二百萬元等事實，業據上訴人於原審提出不動產買賣契約書、土地及建物登記簿謄本為證（原審卷第十二至廿九、三一至三九頁），並經證人即承辦理系爭房地過戶手續之 楊德芬 到庭結證屬實（原審卷第七一頁），被上訴人未到庭或提出書狀爭執，應堪信為真實。
四、上訴人主張：被上訴人未依約於八十九年五月三十一日繳付尾款二百萬元，伊爰以原審起訴狀為解除契約之意思表示云云。經查：
㈠按所謂解除權，乃由有解除權人之一方向他人為意思表示，使已有效成立之契約
溯及既往歸於消滅之權利，解除權有由當事人以契約約定者，即為約定解除權；有由法律規定者，即為法定解除權。依兩造簽訂之不動產買賣契約書第十七條第一項：「乙方（上訴人）違反本約約定時：：：如經甲方（被上訴人）通知限期履行契約，逾期仍不履行時，甲方得解除本契約，解約時乙方應將所收之款項加倍返還甲方，作為違約賠償」、第二項：「甲方（被上訴人）違反本約約定時：：：如經乙方（上訴人）通知限期履行契約，逾期仍不履行時，乙方得解除本契約：：：」等語，堪見兩造就一方有違約情事時，有由他方當事人行使約定解除權之保留。本件被上訴人未依約給付尾款二百萬元，有給付遲延情事，違約者為被上訴人，則依上開第十七條第二項約定，被上訴人除應給付滯納金外，僅得由上訴人行使約定解除權，即上訴人須先限期催告被上訴人給付價款，被上訴人經催告逾期再不履行時，上訴人始得解除契約。
㈡查上訴人於起訴狀中雖載明「以本訴狀之送達代為催告之表示」等字（原審卷第
十頁），而有請求被上訴人給付尾款之意思表示，惟並未定有期限，尚難謂合法之催告。惟上訴人於本審進行中，已於上訴狀中表明請求被上訴人於收到上訴狀繕本十日內履行債務之旨（本院卷第十二頁），被上訴人於九十年十一月十五日收受上訴狀繕本之送達，惟仍未於十日內履行給付尾款之義務，則上訴人於九十年十二月十九日言詞辯論時為解除本件買賣契約之意思表示，符合上開第十七條第二項約定，是兩造間之買賣契約業於九十年十二月十九日經上訴人合法有效解除。
五、本件兩造間房地買賣契約業經上訴人行使第十七條第二項之約定解除權後予以解除，則依同項後段約定：「：：：若已完成移轉登記甲方（被上訴人）或其指定登記名義人，甲方應將產權無條件移轉登記返還乙方（上訴人），甲方並排除其他負擔及支付因此生之稅費」，故上訴人請求被上訴人將系爭房地所有權移轉登記予伊，洵屬有據。再查上訴人依約將系爭房地所有權移轉登記予被上訴人，被上訴人旋於八十九年五月五日提供系爭房地為擔保，設定最高限額二百四十萬元之抵押權予抵押權人臺北銀行股份有限公司（下簡稱臺北銀行），此有系爭房地之土地及建物登記簿謄本可參（原審卷第三一至三九頁），足見此抵押權設定登記之塗銷，攸關登記之雙方當事人即被上訴人及臺北銀行之權益甚明；亦即此抵押權登記塗銷之訴訟標的法律關係，對被上訴人及臺北銀行有合一確定之必要，故上訴人若欲請求塗銷此抵押權登記，必須將被上訴人及臺北銀行一同被訴，當事人之適格始無欠缺。本件上訴人僅列被上訴人為他造當事人，請求被上訴人單獨即將抵押權塗銷，則依前開說明，當事人不適格，故上訴人請求被上訴人塗銷系爭房地上之抵押權登記一節，應予駁回。至於被上訴人依上開第十七條第二項約定，對上訴人負有排除其他負擔之義務（如抵押權設定登記），其有不能履行情事，應屬被上訴人對上訴人另負損害賠償責任之問題，併此敘明。
六、本件被上訴人未依約繳付尾款，為給付遲延，已如前述，雖上訴人於其後九十年十二月十九日合法解除契約，惟被上訴人於八十九年五月三十一日即有違約情事，是上訴人仍得依契約書第十七條第二項約定：「甲方（被上訴人）違反本約約定時，每逾一日（自逾期日起至完全給付日止）甲方應另付按該期未履行給付價款千分之一計算之滯納金與乙方：：：」等語，得請求被上訴人給付至本件買賣契約解除前之滯納金。從而，上訴人請求被上訴人給付自尾款約定給付日八十九年五月三十一日起至契約解除前之原審起訴狀繕本送達翌日九十年五月十八日止（共計三百五十三天）之滯納金，核屬有據。另按當事人得約定債務人不履行債務時，應支付違約金，違約金有懲罰性質及損害賠償預定性質，就違約金數額是否相當，應參酌一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形以為酌定，法院如認約定之違約金過高，得依職權酌減至相當數額。查兩造於契約書第十七條第二項前段約定，於被上訴人違約時應給付未履行給付價款千分之一計算之滯納金，再參酌同項後段另有「逾期仍不履行時，乙方（上訴人）得解除本契約，並沒收甲方已繳價款作為違約賠償」約定（即沒收價款作為損害賠償預定額之違約金），堪認前段之滯納金應屬懲罰性質之違約金本院審酌被上訴人違約之時間長短，上訴人受有被上訴人未繳價款二百萬元之損害，八十九年迄今之房地產市場尚不景氣等一切情狀，因認上訴人得請求被上訴人給付之滯納金以被上訴人未付價款二百萬元以年息百分之二十計算為宜。依此計算，上訴人請求被上訴人按日給付之滯納金於一千零九十六元（0000000x20%x1/365=1096，元以下四捨五入）之範圍內，符合公允，則上訴人得請求被上訴人給付三百五十三天之滯納金總計為三十八萬六千八百八十八元（1096x353=386888）；上訴人逾上開應准許範圍之請求，應予駁回。
七、再就上訴人請求被上訴人自原審起訴狀繕本送達翌日起至返還前開房地之日止，按月給付以三萬零四十二元計算之損害賠償金一節。經查被上訴人於系爭房地上設定抵押權，並自銀行取得貸款款項後即不見蹤跡之情，業據證人楊德芬證述明確（原審卷第七一、七二頁），而兩造係約定於八十九年五月三十一日交屋，足見上訴人尚未交屋予被上訴人，系爭房屋尚在上訴人占有管領中，則上訴人主張就系爭房屋受有無法使用收益即相當於租金之房租損害云云，即非可採。
八、綜上所述，上訴人基於契約書第十七條第二項，主張兩造間契約已經解除，有其依據，故上訴人請求被上訴人將系爭房地之所有權移轉登記返還予伊，暨請求被上訴人自八十九年五月三十一日起至九十年五月十八日止按日以一千零九十六元計算之滯納金，即共計三十八萬六千八百八十八元，為有理由，應予准許。又上訴人逾上開範圍之滯納金請求，及僅列被上訴人為他造當事人，請求將系爭房地上之抵押權塗銷，當事人顯然不適格，均應駁回；另上訴人請求被上訴人自原審起訴狀繕本送達翌日起至返還前開房地之日止按月以三萬零四十二元計算之損害賠償金，亦屬無據，不應准許。就上開應准許部分，原審未及審酌上訴人限期催告之事實，逕為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二、三項所示。另就上開應駁回部分，原審為上訴人敗訴之判決及駁回其假執行之聲請，並無不合，上訴人仍執陳詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
九、本件結論已臻明確，上訴人其餘攻擊方法核與結論不生影響，爰不一一論述。
十、據上論結：本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段、第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書，判決如主文。
中華民國九十年十二月二十六日
民事第四庭
審判長法官李瓊蔭
法官張蘭法官林金吾右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國九十年十二月二十六日
書記官張淑芳附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。