裁判字號：臺灣高等法院91年上字第509號民事判決
裁判日期：民國93年05月18日
裁判案由：履行契約
臺灣高等法院民事判決九十一年度上字第五０九號
上訴人恆伽企業有限公司法定代理人 王鎮海 訴訟代理人 黃鈺華 律師複代理人 蔣慧怡 律師被上訴人 晉強 營造工程有限公司法定代理人 王子熊 訴訟代理人 陳琇絹 右當事人間請求履行契約事件，上訴人對於中華民國八十九年八月三日臺灣臺北地方法院八十九年度訴字第一八七三號第一審判決提起上訴，本院於九十三年五月四日言詞辯論終結，判決如左：
主文原判決關於命上訴人給付被上訴人超過新台幣壹佰零玖萬叁仟玖佰捌拾元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔四分之三，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、本件被上訴人於原審依民國八十八年四月二十日協議書約定起訴請求上訴人給付系爭恆伽加油站第七期開業工程款新台幣（下同）一百四十九萬七千一百八十元，嗣於本院雖復歷次於書狀內陳述就上開協議書內約定之第八期款即保固款十六萬六千三百五十三元及第一期至第六期工程款中未付稅款七十一萬二千九百四十四元一併解決（見本院上字第五０九號卷㈠第一四０、二二三、二五一頁），惟無追加之聲明，經本院行使闡明權後，其陳明對於上開保固款及稅款部分保留請求權，另行起訴解決，於本件不請求（見本院上字第五０九號卷㈡第三頁），合先敘明。
二、被上訴人主張：伊向上訴人承攬坐落台北市○○區○○段三小段二十八號、門牌號碼為台北市○○區○○路○○○號恆伽加油站工程（下稱系爭工程），自領得雜項執照之使用執照後，在八十七年十二月十六日開工，於八十八年四月一日完工，因上訴人未依約給付工程款，兩造遂透過訴外人即前國大代表 林忠山 協調，而於八十八年四月二十日簽訂協議書，約定上訴人應於系爭加油站開業後給付伊一百四十九萬七千一百八十元（含稅），茲上訴人經營之系爭加油站已自八十八年七月一日開始營業，依該協議書約定，上訴人負有給付上開款項之義務，惟上訴人拒不履行，爰依八十八年四月二十日協議書之法律關係，求為命上訴人給付開業工程款一百四十九萬七千一百八十元，及自支付命令送達翌日起加計法定遲延利息之判決。
三、上訴人則以：兩造就系爭加油站工程固曾於八十五年十一月八日簽訂第一份工程合約書（下稱前約），但嗣後基於安全考量，對於工程之結構設計作部分修正，經台灣省土木技師公會審查通過後，由被上訴人向伊領取變更設計後平面圖，而於八十七年十月二十九日簽訂第二份工程合約書（下稱後約），因結構變更設計而減少工程量，易於施工，所需施工日數較短，且造價又較前約簽訂時低廉，為使系爭工程及早完工，伊不惜提高成本而未調降工程款總價，兩造遂合意將前約所附八十五年十一月七日估價單逕適用於後約，不再重新估價，亦無庸追加任何款項，本件承攬法律關係應以後約為準據。依後約第七條約定，被上訴人應於開工後一百日曆天取得使用執照，系爭工程實際開工日期為八十七年十一月二十一日，依約應於八十八年二月二十八日取得使用執照，被上訴人遲至同年六月十一日方取得使用執照，已構成違約，依後約第九條約定之計算標準，伊得請求遲延完工之違約金一千三百八十八萬四千元。復因被上訴人遲延給付，伊受有系爭加油站未能如期開始營業之損失，以平均每日營業淨利三萬二千七百零四元計算，伊得請求此部分債務不履行損害賠償三百三十三萬五千八百零八元。又系爭工程尚有許多項目未施工及有重大瑕疵存在，須另行僱工完成及修繕，伊亦得請求不完全給付之損害賠償二百七十九萬九千九百五十八元，合計二千零一萬九千七百六十六元。兩造於八十八年四月二十日簽訂協議書，係針對工程款之付款方式而為約定，尚不具取代系爭工程合約之效力，被上訴人仍負有依工程合約履行之義務，伊未拋棄工程合約約定之遲延完工違約金請求權、營業利益損失賠償請求權、不完全給付損害賠償請求權，茲以上開債權與本件被上訴人請求之工程款抵銷，因抵銷後已無餘額，伊無庸給付等語，資為抗辯。
四、原審判命上訴人應給付被上訴人一百四十九萬七千一百八十元，及自支付命令送達翌日即八十九年三月十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。上訴人聲明不服，提起上訴，並於本院上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人則於本院答辯聲明：駁回上訴人之上訴。
五、本件經依民事訴訟法第四百六十三條準用同法第二百七十條之一第一項第三款規定，整理並協議簡化爭點及不爭執點後，兩造同意僅就言詞辯論時所陳述之事實及主張之法律關係為論斷。查兩造於八十五年十一月八日簽訂前約，嗣於八十七年十月二十九日簽訂後約，均約定由被上訴人承攬施作系爭工程，工程款總價為一千六百八十萬元事實，有八十五年工程合約書暨估價明細表（見原審卷第七七至九二頁）、八十七年工程合約書（見原審卷第二０至二六頁）、台北市政府工務局八十五建字第五四號建造執照（見本院上字第九九二號卷㈠第一七八至一八一頁）在卷可稽；嗣兩造曾透過前國大代表林忠山為見證人，就系爭工程於八十八年三月三日、四月二日、四月二十日先後三次協商而簽訂協議書一節，有該三份協議書（見原審卷第六０、六四、六五至七六頁）在卷可按；而系爭加油站至八十八年六月十一日領得使用執照之事實，亦有台北市政府工務局八十八使字第二二五號使用執照可憑（見支付命令卷第四頁），上開事實復為兩造所不爭執，自堪信為真正。次查系爭加油站已於八十八年七月一日開始營業之事實，為上訴人所自認（見本院上字第五０九號卷㈠第一六八頁），亦足堪信實。惟被上訴人主張系爭兩份工程合約書雖均有效，但條件不同時，應以前約為準，對照八十五年二月十三日核准圖與八十七年十二月十四日變更核准圖，有變更部分者，再依前約、原估價單辦理追加減帳，實做實算，並非以後約總價承攬；被上訴人未超過前約約定工期一百五十日曆天，自無遲延完工之情；又系爭工程業已完成並已開始營業，依八十八年四月二十日協議書約定，上訴人既已開業，自應給付被上訴人一百四十九萬七千一百八十元之工程款等情，則為被上訴人所否認，並以前開情詞置辯。是以本件兩造爭執之重點厥為：㈠兩造間承攬關係應以何份工程合約書為準據？㈡系爭加油站開業後，上訴人是否負有應依工程款總價百分之九給付之義務？㈢上訴人主張被上訴人遲延完工致應負違約金及營業利益損失賠償之給付責任，有無理由？㈣上訴人主張因系爭工程尚有許多項目未施工及有重大瑕疵存在，被上訴人應負不完全給付之債務不履行損害賠償責任，有無理由？㈤上訴人主張㈢、㈣部分之債權與本件被上訴人工程款債權之請求抵銷，有無理由？茲分述於後：
㈠兩造間承攬關係應以後約為準據：
１被上訴人主張：兩造於八十五年十一月八日簽訂前約，約定由上訴人承攬系爭
工程，工程款總價一千六百八十萬元（含稅），關於工程期限，應於雙方簽訂合約，變更承造人後，一百五十日曆天申請使用執照，惟因水電、消防檢查不通過則不在此限。八十七年十月二十九日簽訂之後約，係為配合上訴人銀行貸款所訂，開工日期由上訴人自行定為八十七年十月三十一日，工程期限亦由上訴人自行縮短為一百日曆天，其餘內容大抵上並無變動，事實上，前約並不因後約之簽訂而廢止或取代，仍屬有效，兩份工程合約雖均有效，但條件不同時，應以前約為準。又前、後二約工程款均依據八十五年十一月七日之估價單，圖說均依據八十五年二月十三日核准圖，變更設計雖於八十七年七月二十日經台灣省土木技師公會審查通過，然台北市政府工務局係於八十七年十二月十四日方核准變更設計圖，故係對照兩份圖面，有變更部分者，才依前約、原估價單辦理追加減帳，實做實算，並非工程合約約定之總價承攬等語。上訴人則辯稱因系爭工程變更設計，雖延用前約之估價單，然兩造合意以後約取代前約，是本件承攬關係應依後約定之等語。
２按「稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成
，給付報酬之契約」，八十八年四月修正前之民法（以下簡稱民法）第四百九十條定有明文。經查，兩造先後於八十五年十一月八日簽訂前約、於八十七年十月二十九日簽訂後約，觀此兩份合約之內容，均載有：「第一條工程名稱：恆伽加油站興隆站」、「第二條工程地點：台北市○○區○○段三小段二八地號，建造執照：北市85建字第54號」、「第四條合約總價：全部工程總價新台幣壹仟六佰八十萬元正」等約定，系爭八十七年工程合約書簽訂時，未重新估價，而沿用八十五年十一月七日估價單，此為兩造所不爭（見本院上字第五０九號卷㈠第三六至三七頁），惟前約條文共三十一條，後約條文僅二十條，就施工期限，前約於第五條約定「本工程應於雙方簽訂合約後，變更承造人後，以民國八十五年月日（未載月日）為正式開工日，並於壹佰伍拾日曆日申請使用執照。惟因水電、消防檢查不通過則不在此限。」；後約於第七條約定：「本工程應於雙方簽訂合約後，變更起造人，以民國八十七年十月三十一日為正式開工日，並於壹百日曆天內取得使用執照。惟因水電、消防檢查不通過則不在此限。」，就付款辦法，前約於第二十二條約定全部工程估驗四次，依實際進度給付百分之八十，其餘尾款於竣工驗收完成，開始營業後一次付清，但保留百分之一之保固款；後約則於第十二條約定，全部工程款自開工至正式竣工驗收完成，依實際進度分七次給付百分之九十九，保留百分之一為工程保固金，二份契約簽訂時間相隔二年，約定之工程期限、工程款付款方法均有不同。３次查，系爭工程建造執照核准圖面原為單層牆，此觀證人即系爭工程建築師張
俊哲證稱：擋土牆有變更設計加一道牆，成為內外牆的雙層牆等語（見本院上字第九九二號卷㈠第一０七頁），足以證之；因其於作證當日未攜帶設計圖，無法詳細說明，嗣於作證後核對設計圖以書面陳報本院，該書面內容載明：地下層外牆八十五年二月十三日主管機關核准時為單牆，八十七年十二月十四日變更設計依主管機關要求變更為雙層ＲＣ牆，油槽位置改至左邊並下降至地下二層，高度、位置並不相同，結構審查係於八十七年八月十日通過等語，有八十九年十一月二十七日說明書暨檢附之八十五年二月十三日平面圖、八十七年十二月十四日平面圖、台灣省土木技師公會八十七年八月十日函、縱向剖面圖可稽（見本院上字第九九二號卷㈠第一二九至一三七、一四一至一四二頁）；另於九十年一月十日就上訴人詢問事項再補充說明：系爭工程申請基地因低於計劃道路甚大，依建築相關法令於取得85建字第54號建造執照時地下室外牆外面設六公分磚牆，並於兩牆之間回填土方，此時油槽設於地下一層。俟因鄰地變更設計改置於地下二層，上訴人依此辦理變更設計，並將原磚牆改為十二公分ＲＣ牆，中間回填亦加厚為十五公分，且為彌平鄰地居民對結構安全之疑慮，委請台灣省結構技師公會（應係土木技師公會之誤）審查，於八十七年七月二十日審查通過，同年十二月十四日變更設計核准。油槽、樑柱、電梯、樓梯及外牆位置於結構審查通過後已定案，並無新變更等語，復有 張俊哲 建築師事務所九十年一月十日（九０） 師俊 字第九００二號函暨所附擋土牆剖面詳圖、台北市政府工務局八十七年五月二十六日北市工建字第八七三０九六二０００號書函、台灣省土木技師公會函、建照變更設計申請書可憑（見本院上字第九九二號卷㈠第一四五至一四九頁）。而本院將該八十七年十二月十四日之平面圖與台北市政府工務局於八十八年六月十一日核發使用執照時所附之竣工圖（見本院上字第九九二號卷㈢第十頁證物袋內）相比對，兩份無不符合之處，可見後約簽訂前，系爭工程確曾有重大之變更設計，簽約後未再變更，亦無庸疑。被上訴人雖主張兩造簽訂前約時，原設計圖說並無擋土牆等語，並提出施工圖為證（見本院上字第九九二號卷㈠第九八至九九頁），然查本件建造執照八十五年二月十三日核准平面圖，擋土牆為單層牆，兩造於前約簽訂時是否不包含擋土牆，已非無疑；況依上訴人提出之施工圖第二頁（見同前卷第九九頁），圖上明顯有擋土牆之標示，被上訴人主張前約承攬範圍無擋土牆云云，自非可取。上訴人辯稱擋土牆工程為約定之承攬範圍，有變更設計，尚非虛偽。
４再查系爭工程變更設計，經台灣省土木技師公會於八十七年七月二十日審查通
過後，被上訴人於八十七年十月十四日至上訴人處領取變更設計後平面圖事實，已據證人即上訴人公司之職員 王怡中 證稱：系爭工程變更後，有一份新的結構設計圖，伊有將變更結構設計圖交給被上訴人，有作一份紀錄表交給被上訴人法定代理人王子熊等語（見本院上字第九九二號卷㈡第二五三─一頁），核與被上訴人訴訟代理人陳述一致（見本院上字五０九號卷㈠第八七頁），且有上訴人公司收發文記錄附卷可憑（其上有被上訴人法定代理人王子熊簽名，見本院上字第九九二號卷㈠第一七七頁）。亦可見系爭工程變更設計圖雖於八十七年十二月十四日方經工務局核准，然就油槽、樑柱、電梯、樓梯及外牆位置之變更早於同年七月二十日結構審查通過後已定案未再變更，被上訴人已於八十七年十月十四日取得變更設計圖，知悉系爭工程變更設計情事，兩造再於八十七年十月二十九日簽訂後約，當無庸疑。
５查兩造之後約係於八十七年十月二十九日簽訂，於簽約前被上訴人已收受變更
限及付款方法重新約定，顯見兩造係為因應上開變更設計而重新簽訂工程合約。而被上訴人亦自承「第二次契約就沒有估價單，也沒有施工圖，只有附八十七年十月（應係十二月之誤）十四日變更施工圖」等語（見本院上字第五０九號卷㈠第三六至三七頁），兩造簽訂後約，當係以八十七年十二月十四日變更可認定，是應以後約為系爭工程之準據。被上訴人主張以前約約定為基準，並以之計算施工期限，尚無可取。
㈡系爭加油站開業後，上訴人依八十八年四月二十日協議書約定應給付工程款總價百分之九即一百四十九萬七千一百八十元：
１按「稱和解者，謂當事人約定，互相讓步，以終止爭執或防止爭執發生之契約
」、「和解有使當事人所拋棄之權利消滅及使當事人取得和解契約所訂明權利之效力」，民法第七百三十六條、第七百三十七條分別定有明文。次按「和解契約合法成立，兩造當事人即均應受該契約之拘束，縱使一造因而受不利益之結果，亦不得事後翻異，更就和解前之法律關係再行主張」、「和解內容，倘以他種法律關係替代原有法律關係者，則係以和解契約創設新法律關係，故債務人如不履行和解契約，債權人應依和解創設之新法律關係請求履行，不得再依原有法律關係請求給付」，最高法院十九年度上字第一九六四號、八十三年度台上字第六二０號判例意旨可資參照。
２經查，依後約約定工程總價款為一千六百八十萬元，於第十二條付款辦法約定
：全部工程無預付款，由開工至正式竣工驗收完成、取得使用執照及保存登記、加油站開始營運後二個月，依實際進度分七次給付百分之九十九。實際進度給付之款分七期給付，第一期至第六期付款方式為二分之一現金，二分之一為一個月期票，第一期地下室二層底板ＲＣ結構完成，付工程總價款％；第二期地下室一層底板ＲＣ結構完成，付工程總價款９％；第三期壹樓底板ＲＣ結構完成，付工程總價款％；第四期屋頂底板之ＲＣ結構完成，付工程總價款％；第五期外牆完成，付工程總價款９％；第六期取得使用執照，付工程總價款％；第七期款於加油站開始營業兩個月後，使用未發生異況，且被上訴人就上訴人及監造人所提之缺陷表均已改善，以現金支付工程尾款，即工程總價款９％，有後約可稽（見原審卷第二二、二三頁）。而兩造請林忠山擔任見證人於八十八年四月二十日簽訂協議書係約定：「有關因追加減工程所產生之工程款新總價如附件一．．．有關開立發票部份如附件五」，而按附件一記載：「甲、本工程原合約為一千五百六十六萬八千元；乙、追加款九十六萬七千三百三十三元⑴減帳一百三十九萬九千零三十六元、⑵加帳一百一十一萬九千二百二十四元、⑶加帳一百二十四萬七千一百四十五元，甲＋乙＝總工程款一千六百六十三萬五千三百三十三元。．．．使用執照核准後應領0000000；開業後應領（含稅）＝00000000*9%=0000000即一百四十九萬七千一百八十元」，附件五則載明「乙方（即被上訴人）於請領第六期款時將第一期至第六期已領之工程款，開立五月份發票，甲方（即上訴人）開立八十八年七月十四日期票支付稅款」等語，有協議書可證（見原審卷第三四至三六頁、四二頁），顯然兩造嗣後協議之工程總價款與後約約定不同，惟工程款給付之期別及比例仍依照後約約定清償期為之，僅因第一期至第六期工程款部分之統一發票與營業稅款問題，而另約定該稅款之給付方式，並作部分之變更，兩造自應依協議書之內容履行，不得反於協議書之約定，而依後約主張。
３次按「和解之範圍，應以當事人相互間欲求解決之爭點為限，至於其他爭點，
或尚未發生爭執之法律關係，雖與和解事件有關，如當事人並無欲求一併解決之意思，要不能因其權利人未表示保留其權利，而認該權利已因和解讓步，視為拋棄而消滅」，最高法院五十七年度台上字第二一八０號判例意旨可資參照。依證人即前國大代表林忠山於本院證稱：「兩造係因系爭工程發生糾紛來找我協調，．．．，上訴人並沒有拋棄逾期罰款及工程瑕疵損害賠償請求權」等語（見本院上字第九九二號卷㈡第四三四至四三五頁）；證人即林忠山之助理 趙漢明 於原審證稱：「（提示八十八年四月二十日協議書予證人，證人有無看過？）我有看過此協議書，因二造對法定抵押權及工程款有紛爭而找林忠山議員當協調人。協調內容是工程款給付期日及法定抵押權拋棄，當時工程有一部分還沒有完工」、「只有提到法定抵押權與工程款之給付方式」、「二造協議之前沒有談到工程沒有做好或是遲延問題」等語（見原審卷第五０至五一頁），核與上訴人法定代理人王鎮海陳稱：林忠山當時協調的重點是要讓伊趕快取得使用執照，建議不要提工期的問題，否則不可能協調成功，伊亦接受建議，暫時不處理等語；被上訴人訴訟代理人 陳綉娟 所稱：林忠山是協調如何付款，協議當時沒有提到工期延誤要罰款問題等語（均見本院上字第五０九號卷㈡第六五頁）一致，觀諸八十八年四月二十日協議書之內容，係就因追加減工程所產生之工程新總價、減帳、加帳、開立發票、拋棄法定抵押權、損鄰和解等而為協議，足認兩造協議內容確係就「工程款給付方式」、「法定抵押權」、「開立發票」、「損鄰」之事項達成和解，另參諸兩造於八十八年三月三日、四月二日之協議內容，均係針對工程款之給付方法，及工程款之總價與加、減帳內容而為協議，有協議書可憑（見原審卷第六０、第六四頁），且兩造簽訂後約後，工程雖有變更，然未重新估價，延用八十五年十一月七日之估價單，而協議重點均在實際施作工程為何，工程款總額之確認，與工程款之給付方式，而不及於其他後約約定之事項，顯見兩造協議內容係就工程款數額及給付方式而解決，其餘工程延誤逾期罰款與債務不履行損害賠償，並無欲求一併解決之意思，要不因上訴人未表示保留其權利，而認該權利已因協議書之簽訂而和解讓步。是依協議書僅具有取代後約中關於工程款總額及給付方式之部分，至於後約其他約定事項，例如逾期罰款、債務不履行損害賠償請求權等，則均非上開和解效力之範圍所及，仍應依後約約定而為認定。
４依八十八年四月二十日協議書及其附件一之約定，上訴人於系爭加油站開始營
業後，被上訴人得領取一百四十九萬七千一百八十元之工程款，已變更後約中關於第七期款於開業後二個月領取之要件，而系爭加油站已於八十八年七月一日開始營業，既為上訴人自認事實，則依上開協議書約定，上訴人負有給付被上訴人工程款總價百分之九即一百四十九萬七千一百八十元之義務，被上訴人對於上訴人即取得上開工程款債權。
㈢上訴人主張被上訴人遲延完工應負違約金及營業利益損失賠償之給付責任，有無理由部分：
１按「給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任」、「債務人遲
延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害」，民法第二百二十九條第一項、第二百三十一條第一項分別定有明文。次按「當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期，或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生之賠償總額」，八十九年五月五日施行之民法第二百五十條定有明文。
２本件被上訴人主張系爭工程自八十七年十二月十六日方能開工，於八十八年四
月一日完工，未逾前約所訂一百五十天期限，並無遲延等語；上訴人則辯稱被上訴人實際於八十七年十一月二十一日開工，至八十八年六月十一日取得使用執照，已逾後約約定之一百天，構成給付遲延等語，經查：
⑴兩造之承攬關係應依後約為準據，業如前述，被上訴人有無逾期，自應依後
約之約定，被上訴人主張應依前約約定，自非可取。依後約第七條工程期限約定：「本工程應於雙方簽訂合約後，變造承造人後，以民國八十七年十月三十一日為正式開工日，並於一百日曆天內取得使用執照。惟因水電、消防檢查不通過則不在此限」，系爭工程應於開工後一百個日曆天取得使用執照，自屬定有期限之債務，當無庸疑。查被上訴人承攬系爭加油站之結構體部分，關於水電、消防工程部分非被上訴人所承攬一節，為兩造所不爭，是該條約定文義解釋應著重在被上訴人須於開工後之一百個日曆天內完成承攬工程取得使用執照，惟如因水電、消防工程檢查不通過除外，易言之，逾期取得使用執照之原因為水電、消防工程部分，因不可歸責於被上訴人，故不計入遲延期間。苟除消防、水電工程外仍有被上訴人負責之工程未完成，自仍應計入工期內。
⑵系爭工程因彼時加油站鄰近之交通用地（屬台北市有土地）尚未完成租賃使
用手續而無法動工，直至台北市政府工務局於八十七年十一月十六日始發函核准復工，此由台北市政府工務局八十七年十一月十六日北市工建字第八七三五六五五五００號函之說明欄第二點前段記載「貴公司（即上訴人公司）起造之八五建字第０五四號建照工程已與鄰接市有地完成使用租賃手續，並已申領八七雜字第０一０號雜項執照，申請復工乙節，本局同意所請」等語（見原審卷第九三頁），便可得知。參諸被上訴人所填具之建築工程勘驗報告書（見本院上字第九九二號卷㈠第四一、一二四頁、卷㈢五五至五八頁）及使用執照申請書（見本院上字第九九二號卷㈡第三三七頁），其上均記載系爭工程於八十七年十一月二十一日開工；而被上訴人於本院準備程序中自承：「八十七年十一月二十一日動工」（見本院上字第五０九號卷㈠第一六九頁第十三至十四行）、「八十七年十一月二十一日復工」（見同前卷第二二一頁第一行）等語，可見台北市政府工務局核准復工後，被上訴人即於數日內開始施工，上訴人主張系爭工程之實際開工日期為八十七年十一月二十一日，應屬可採。雖後約約定應於八十七年十月三十一日開工，惟因鄰地租用事宜未能於當時開工，實際於同年十一月二十一日開工，既非可歸責被上訴人，且為上訴人所同意，是本件工程期限應自八十七年十一月二十一日起算。被上訴人雖稱：八十七年十一月二十一日雖動工，因未取得雜項執照之使用執照，故實際未復工；且鄰居 王傳弟 又帶頭抗爭，所以又停工，至八十七年十二月十六日不再有抗爭方順利進行，應以該日為開工日等語。惟依上開台北市政府工務局八十七年十一月十六日北市工建字第八七三五六五五五００號函之說明欄第二點後段記載：「但申報基礎版勘驗前須取得雜項執照之使用執照」等語，僅在說明於申報基礎板勘驗前，須先取得雜項執照之使用執照情事，並非於取得雜項執照之使用執照方得復工；況被上訴人於八十七年十二月十六日即向台北市政府工務局陳報查驗基礎板（即ＦＳ板），有上開建築工程勘驗報告書可稽（見本院上字第九九二號卷㈠第一二四頁），查基礎板位於筏基之底部，施作時需先挖掘地基至兩層樓深，不斷抽水以避免崩坍，自無可能於開工日即完成；而被上訴人就八十七年十一月二十一日動工後鄰房抗爭致未能施工之事實，復未舉證以實其說，是被上訴人辯稱系爭工程於八十七年十二月十六日方開工，自非可取。
⑶次查，八十七年十一月二十一日開工後，依約被上訴人負有應於一百日曆天
內取得使用執照之義務，亦即應於八十八年二月二十八日取得使用執照，惟系爭加油站係於八十八年六月十一日始取得使用執照，顯有逾工程期限之情形。被上訴人雖主張：因由第三人所施作之消防工程檢查未通過，依約不計入工期，並舉台北市政府消防局八十八年四月十六日北市消安字第八八二０八三六七００號函為證（見本院上字第九九二號卷㈠第三五頁），然依該函主旨載明：現場施工未完成，消防安全設備無法勘查等語，所謂現場施工是否確因消防、水電工程未完成，抑或有被上訴人承攬工程未完成，已屬未明；依張俊哲建築師之函文說明確有工程未完成，已如前述；再參諸被上訴人於原審自認：八十八年四月二十日簽協議書時工程大部分已完工，是還有一些收尾部分而已，簽協議書後因下包要進場了，就沒有再做了等語（見原審卷第五一頁），可見在八十八年四月二十日簽協議書時，被上訴人猶有一些收尾工程未完成，則上開函文所謂現場施工未完成，應包括被上訴人承攬之工程，而非單純之水電、消防未通過，被上訴人主張不應計入工期云云，自非可採。被上訴人又主張：因上訴人另行發包工程，例如擋土牆、油槽、停車塔設備、發電機等，致工期增加等情。惟兩造簽訂後約前，系爭工程已變更設計，被上訴人於簽約前已知悉變更設計平面圖，猶同意工程期限縮短為一百日曆天，就變更設計後之工程範圍，自不得再以前約約定之工期計算。
上開被上訴人所稱另行發包工程均為八十七年十二月十四日變更設計後平面圖之範圍，並為系爭後約承攬內容之一部分，被上訴人辯稱因另行發包增加工期不得計入云云，均不足取。
⑷再查被上訴人嗣於八十八年五月十一日將系爭工程交付上訴人，退出工地事
實，有被上訴人出具之切結書可證（見本院上字第九九二號卷㈡第三三八頁）；上訴人復自承：「被上訴人於八十八年五月十一日將工程交給上訴人，被上訴人有寫切結書給我們，我找的工人才能夠進去施作」等語（見本院上字第五０九號卷㈠第一六八頁），自堪信為真實。雖後約另約定工程期限一百日曆天以開工後至取得使用執照期間計算，而系爭工程係於八十八年六月十一日取得使用執照，然兩造於八十八年四月二十日協議，確定工程總價，被上訴人嗣於八十八年五月十一日將系爭工程交付上訴人，退出工地，上訴人再交由他人進場施作，就被上訴人撤出工地後工程之遲延，自非可歸責於被上訴人。是就被上訴人撤出工地至領得使用執照之期間，自不得計入工期，而僅計算至八十八年五月十一日止，方屬公允。
⑸末查被上訴人主張其於八十八年二月十三日完成屋頂板結構，於同年三月二
日向上訴人請款，惟上訴人拒不給付，違約在先，不得主張工期云云，然依後約第十二條第四項約定，被上訴人請求該第四期工程款，須於屋頂板勘驗合格後或提出由法定監造人出具部分完工證明方得請求，惟被上訴人未取得法定監造人出具之部分完工證明，且系爭工程之屋頂板係於八十八年三月十五日方勘驗通過事實，有建築工程勘驗報告書可稽（見本院上字第九九二號卷㈡第二六二頁），則上訴人拒絕付款，並無違約，被上訴人不得據此停工。被上訴人主張上訴人違約不按期付款，不得計入遲延工期，自不足取。３按當事人約定契約不履行之違約金過高者，法院得依民法第二百五十二條以職
權減至相當之數額，惟是否相當，仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準。而約定違約金過高與否之事實，應由主張此項有利於己事實之債務人負舉證責任（最高法院八十二年度台上字第二四七六號判決參照），查：
⑴系爭後約第九條逾期責任條款約定：「由於乙方（即被上訴人）之責任，未
能按第七條規定期限內完工者：自第六天起，每日扣除工程總價款千分之一。自第十一天起，除每日扣除工程總價款新台幣十五萬元整外，甲方（即上訴人）因此所受之相關損失，乙方應負賠償之責任」，既約定如被上訴人逾越工程期○○○區○○○段計付違約金，且第二階段違約罰金較第一階段高達十倍（第一階段每日約為一萬六千八百元，00000000×1／1000＝16800），且就上訴人所受損害仍應負損害賠償責任，顯見約定違約金之目的在強制被上訴人履行債務，性質上應屬懲罰性質之違約金。
⑵被上訴人依後約之工程期限為一百日曆天，自八十七年十一月二十一日開工
，工程期限係至八十八年二月二十八日，惟被上訴人遲至同年五月十一日方撤出工地，顯已構成違約。依上開約定，被上訴人自遲延之第六天（即八十八年三月六日）起至第十天（即八十八年三月十日），合計五日，應罰違約金為八萬四千元（00000000×1／1000×5=84000），自遲延之第十一天（即八十八年三月十一日）起至被上訴人交付系爭工程予上訴人之日（即八十八年五月十一日），合計六十二日，應罰違約金為九百三十萬元（000000×62=0000000），依約應給付違約金總額為九百三十八萬四千元。
⑶查被上訴人於八十八年四月十二日第一次送件申請使用執照，雖因有部分工
程未完成，然消防、水電未過亦同為使用執照未能核准之原因之一，此有台北政府工務局八十八年五月六日北市工建字第八八三一０三八二００號書函暨所附使用執照竣工勘驗審查項目表可稽（見本院上字第九九二號卷㈠第三六至三八頁）；且兩造於八十八年四月二十日協議確認施作工程之總價，及工程款之給付方式，當時被上訴人已完成大部分之工程，僅剩部分收尾工程；被上訴人嗣於同年五月十一日將工程交付上訴人，撤出工地，上訴人就被上訴人逾期完成均未有所指摘，系爭加油站隨即於八十八年七月一日開始營業，可見被上訴人已幾近完成所有工程，被上訴人方能於受領後不久開始營業。再者兩造簽訂後約時，已就系爭工程諸如擋土牆、油槽作重大之變更，然前約約定之工程期限為一百五十日，後約之工程期限反而為一百日，而被上訴人逾期天數為六十七日，本院斟酌上開事實，社會經濟情況，及因被上訴人給付遲延所致上訴人之損害，上訴人於受領未加保留等一切情形，認上訴人依後約約定請求之上開懲罰性違約金顯屬過高，應按上訴人平均每日營業淨利之百分之十五即單日罰四千九百零五元（32704×15%＝4906）方適當，自八十八年三月六日起至同年五月十一日止，共計三十二萬八千七百零二元，本件違約金應酌減為上開數額。
４又按「因可歸責於承攬人之事由，致工作逾約定期限始完成，或未定期限而逾
相當時期始完成者，定作人得請求減少報酬或請求賠償因遲延而生之損害」、「工作遲延後，定作人受領工作時，不為保留者，承攬人對於遲延之結果，不負責任」，民法第五百零二條第一項、第五百零四條分別定有明文。再按「雙方約定之違約金債權，於約定之原因事實發生時，即已獨立存在。定作人於遲延後受領工作時，雖因未保留而推定為同意於遲延之效果，仍不影響於已獨立存在之違約金債權」，最高法院四十二年度台上字第四九七號判例意旨可資參照。查系爭工程業於八十八年五月十一日交付上訴人，而上訴人於受領系爭工程時，對於被上訴人取得使用執照之遲延，並無保留遲延責任之聲明，縱上訴人因該遲延致受有系爭加油站未能如期開始營業之損失，依據平均每日營業淨利三萬二千七百零四元為計算標準，上訴人受有總計三百三十三萬五千八百零八元之損害賠償，依上開規定，自不得請求。然上開三十二萬八千七百零元違約金債權，於約定之原因事實發生時，已獨立存在，雖上訴人於遲延後受領工作未為保留，而推定同意於遲延之效果，然不影響上開已獨立存在之違約金債權，上訴人自得主張該債權。
㈣上訴人主張被上訴人尚有如上證二十九、三十所示未完成工程及施作工程有重大瑕疵存在，致應負不完全給付之債務不履行損害賠償責任，有無理由部分：
１關於上訴人主張未完成工程部分：
⑴兩造於八十五年十一月八日簽訂前約，惟因鄰地糾紛，於變更設計後，再於
八十七年十月二十九日簽訂後約，以取代前約，然仍延用八十五年十一月七日之估價單，而未重新估價，雖兩份契約均約定工程總價均為一千六百八十萬元，但因變更後之工程與前約約定者不盡相同，自不能完全以估價單之估價工程論斷被上訴人有無完成承攬工作，而應依八十七年十二月十四日之核准平面圖為準。又兩造因付款爭議，曾於八十八年三月三日、四月一日、四月二十日協議，會算加、減帳，確定系爭工程之總價，與給付時期，依三月三日工程會議紀錄載明：「三月七日前完成工程全部之加減帳，並經 張大華 建築師確認之。于三月八日完成加減帳並付款（以新總價追訴前請款平衡之）」，同年四月二日協調會議紀錄復明載：「因前次會議之決議事項中有關加減帳部分，未經張大華建築師確認，致工程之新總價未能精確計算出來。．．．協調雙方應於八十八年四月十二日以前，將新總價交張大華建築師確認，並於八十八年四月十三日至林國代服務處，協調履行前議未履行之部分。晉強公司負責人王子熊先生，須負責使用執照之請領手續完備，不得藉故拖延，且工程須依前決議所定，如期完成。有未竟事宜，概依前八十八年三月三日之決議精神履行，待新總價確認後，再行加減工程款之金額。」，均有關於被上訴人應完成工程全部之加減帳，並經建築師確認之記載；嗣於八十八年四月二十日協議書則記載：「有關因追加減工程所產生之工程新總價如附件一有關工程新總價減帳部分如附件二有關工程新總價加帳部分如附件三、四有關開立發票部分如附件五．．．」，已無被上訴人應如期完成工程之記載，參諸證人即參與八十八年四月二十日協議書之林忠山助理趙漢明於原審證稱：「原本協議書內有些工程要做但沒做，不用作的去做了，因此中間之工程款有落差，所以才協調，附件一為工程總價款。追加款是多做的部分工程款應該追加，減帳的部分是沒有做的要扣掉。．
．．工程款百分之七二部分是依工程作多少，應領總工程款之百分比，是以簽協議書那天為準。．．」、「工程有做的與沒有做的多已經在這次協調談過了。」（見原審卷第五０、五一頁），可見在八十八年四月二十日前兩造委請建築師確認後，釐清被上訴人施作之工程，以定工程總價，上訴人並同意按確定之工程總價依八十八年四月二十日協議書內容給付工程款，而未要求被上訴人再施作工程，要徵明確。
⑵次查被上訴人於八十八年五月十一日簽立切結書退出工地，將完成之工程交
付上訴人，該份切結書記載：「本公司（即被上訴人公司）承攬恆伽企業有限公司加油站興隆站工程，業已於八十八年四月一日完工」等語，有切結書可稽；上訴人自承為求早日取得使用執照，只好接受該切結書等語（見本院上字第五０九號卷㈠第二九二頁反面），顯見被上訴人已將八十八年四月二十日協議書所確認完成之工程交付上訴人受領無疑。上訴人雖主張該份切結書左邊另記載有六件尚未完成事項（見原審卷第一０二頁），並主張係在被上訴人訴訟代理人 陳琇娟 面前寫的，惟為被上訴人所否認（見本院上字第五０九號卷㈠第一六九頁），本院對照上訴人與被上訴人所提出的切結書，被上訴人所提出之切結書上並無尚未完成事項之記載（見本院上字第九九二號卷㈡第三三八頁），上訴人提出之切結書上關於尚未完成事項之記載，僅有上訴人之簽名，並無被上訴人簽名確認，自難認被上訴人有承認尚未完成事項之記載。上訴人所稱被上訴人未完成工程云云，尚非可取。
⑶末查，就上訴人所提出之「上證二十九」及「上證三十」（見本院上字第九
九二號卷㈡第三四七頁反面至第三四八頁反面、第三五０至三五一頁）是否施作完成、是否施作有瑕疵之事項，本院曾依其聲請委託財團法人中華營建基金會（下稱中華營建基金會）為鑑定，並經中華營建基金會於九十二年八月二十一日製作鑑定報告書（見外放證物），依該鑑定報告書之內容，雖認被上訴人有施作未完成之事項，惟如前所述，兩造既已於八十八年四月二十日前經建築師確認被上訴人施作完成之工程，計算新總價，確定付款期間，上訴人更已於八十八年五月十一日受領系爭工程，並肯認被上訴人已完成系爭工程之事實，於臨訟翻異稱被上訴人尚應施作何工程，及被上訴人尚未完工云云，自不足採。是上訴人所辯被上訴人尚有如上證二十九、上證三十所示工程尚未施作，即非可取。
２關於工程瑕疵部分：
⑴本件上訴人主張系爭工程有如上證二十九所示「地坪鋪點銲＋PC金剛砂整體
粉光車道」與「地下二樓油槽」所示瑕疵之事實，依上開鑑定報告書鑑定意旨記載：因基地面前屬斜坡，入口實測道路中心與室內高程差為八十一公分，出口則較為平順，施工時需顧及出口及入口均要平順，兩造理應共同協商決定高程，應由承包商承擔半額。油槽陰井孔內仍有漏水情形，研判為混凝土外牆裂縫滲水所致，有可能係因筏基及加油槽所在地下室外牆未施作防水所致，理應拆除模版後清潔混凝土表面再施作防水層。修復油槽需打開油槽頂之混凝土版，才能正確估算施工費，因屬專業，無法精確估算（見鑑定報告書第九至十一頁、第三十八頁），上訴人所辯當非虛偽。
⑵按「承攬人完成工作，應使其具備約定之品質，及無減少，或滅失價值或不
適於通常或約定使用之瑕疵」、「工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用。如修補所需費用過鉅者，承攬人得拒絕修補，前項規定，不適用之。」、「承攬人不於前條第一項所定期限內修補瑕疵，或依前條第三項之規定拒絕修補或其瑕疵不能修補者，定作人得解除契約或請求減少報酬。但瑕疵非重要，或所承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物者，定作人不得解除契約。」，民法第四百九十二條、第四百九十三條、第四百九十四條定有明文，本件系爭工程有上開瑕疵存在，然自兩造八十八年四月二十日簽訂協議書，上訴人於同年五月十一日受領系爭工程後，上訴人從未定相當期限催告被上訴人修補上揭瑕疵，自不能依上開規定，請求返還修補之必要費用。
⑶次按「因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依前二條之
規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償。」，同法第四百九十五條亦定有明文。上訴人主張因「地坪鋪點銲＋PC金剛砂整體粉光車道」部分支出修補費用十四萬八千九百九十六元，油槽部分預估修理費為一百二十三萬六千九百元，因可歸責於被上訴人事由而造成該瑕疵，被上訴人應負損害賠償責任等語，惟查：
①「地坪鋪點銲＋PC金剛砂整體粉光車道」部分：查系爭加油站前臨捷運木
柵線下方之交通用地，交通用地前則為萬芳路，此有平面圖可稽（見本院上字第五０九號卷㈠第一六四頁），依平面圖所示，被上訴人施作此部分之工程固僅加油站及交通用地部分，然為符合加油站之效用，自應兼顧加油站出入口之平順與否，方符契約之本旨。依竣工圖記載（見本院上字第九九二號卷㈡第二七一頁袋內），交通用地之標高為二一．一公尺，加油站基地地界線之標高則為二一．二公尺，二者相差十公分，故被上訴人施作加油站工程時，地界點之部分應僅高出交通用地十公分，惟依上開鑑定報告書記載：入口實測道路中心與室內高程差為八十一公分，出口則較為平順等語；另參諸證人即 粘倬南 證稱：「系爭工程停工後，上訴人另外找承包商做，八十八年四月間我去瞭解系爭工程，．．．系爭加油站基地與相鄰之萬芳路面有四、五十公分的高低差．．．瑕疵是由我找承包商來施作，打掉重做部分，包括基地的高低差．．．」等語（見本院上字第九九二號卷㈡第四三五頁），可見被上訴人施作此部分工程確有未注意加油站出入口平順與否之情。惟上訴人亦未指示高程之標準究以交通用地或萬芳路為準，或與被上訴人協商決定，就此瑕疵亦同負責任，而應由兩造各負一半之責，方屬公允。查上訴人關於「地坪鋪點銲＋PC金剛砂整體粉光車道」瑕疵部分另行僱工修繕支出修理費十四萬八千九百九十六元，有收據及統一發票可憑（見原審卷第一０七至一０九頁正面，本院上字第九九二號卷㈡第二六五頁反面、第二六六頁正面、第二七二至二七四頁），亦堪信實，上訴人得請求被上訴人賠償修理費二分之一即七萬四千四百九十八元。
②「地下二樓油槽」部分：系爭油槽漏水固為事實，惟上訴人法定代理人自
認：「我是抱個炸彈在用，目前我做抽水幫浦，將油槽室的水抽出來，所以還沒有產生問題，假如油槽室的水沒有抽出，嚴重時油槽室的鋼鐵會生銹，就會產生漏水現象。」等語（見本院上字第五０九號卷㈡第六四頁），顯見油槽漏水尚未實際致上訴人受有何損害，則上訴人既無損害，縱令油槽漏水瑕疵係可歸責於被上訴人，被上訴人亦不負損害賠償責任。遑論，依中華營建基金會鑑定結果，油槽漏水之原因，為混凝土外牆裂縫滲水所致，有可能係因筏基及加油槽所在地下室外牆未施作防水所致，理應拆除模版後清潔混凝土表面再施作防水層，有該鑑定報告書可稽，查系爭油槽原即設計排水位置，有平面圖可稽（見本院上字第五０九號卷㈡第八四頁），而系爭油槽裡面之模板未拆除，為上訴人所要求，此觀兩造於八十七年十二月二十日共同確認油槽追加帳時，就油槽底部模板約定不回收而計價可知，有追加估價單可稽（見本院上字第五０九號卷㈡第八五、八六頁），則果油槽之施作方法係依上訴人之指示而為，該等漏水之瑕疵是否可歸責於被上訴人，亦非無疑。從而，上訴人請求被上訴人賠償修復油槽之預估費用一百二十三萬六千九百元，自屬無據。
㈤上訴人主張抵銷為有理由：
１按「二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與
他方之債務，互為抵銷。但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限。」，民法第三百三十四條第一項定有明文。
２本件被上訴人依八十八年四月二十日協議書約定，得請求上訴人給付第七期開
業工程款一百四十九萬七千一百八十元，對於上訴人有上開債權存在；惟上訴人抗辯被上訴人遲延完工應給付違約金，於三十二萬八千七百零二元範圍為適當，對於被上訴人有該違約金債權存在，另有損害賠償債權七萬四千四百九十八元，該等債權均為金錢債權，且均已屆清償期，上訴人主張抵銷，自屬可採。經抵銷後，上訴人仍應給付一百零九萬四千零四十七元。
六、綜上所述，被上訴人主張依八十八年四月二十日協議書約定，請求上訴人給付第七期開業工程款一百四十九萬七千一百八十元為可採，上訴人以違約金及損害賠償債權四十萬三千二百元主張抵銷，亦屬可採。兩相抵銷後，上訴人應給付抵銷餘額一百零九萬三千九百八十元。從而，被上訴人本於上開協議書之法律關係，請求上訴人給付一百零九萬三千九百八十元，及自支付命令送達翌日即八十九年三月十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，仍執陳詞，指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證明確，兩造其餘攻擊防禦方法與舉證，經核均與本件判決之結果無礙，爰不逐一論述，又本件被上訴人就系爭工程之保固款及第一期至第六期工程款中之稅款部分保留未予請求，關於該部分之攻擊防禦方法，本院亦不得審究，均附予敘明。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條，判決如主文。
中華民國九十三年五月十八日
民事第十二庭
審判長法官阮富枝
法官黃豐澤法官林麗玲正本係照原本作成。
兩造均不得上訴。
中華民國九十三年五月二十日
書記官鄭淑昀