裁判字號：最高法院101年台上字第5976號刑事判決
裁判日期：民國101年11月23日
裁判案由：殺人未遂等罪
最高法院刑事判決一○一年度台上字第五九七六號上訴人 鄭英傑 選任辯護人 黃俊嘉 律師
孫嘉佑 律師 陳易聰 律師上訴人 吳世賢
蔡宏恩 上列上訴人等因殺人未遂等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○一年六月十四日第二審判決（一○一年度上訴字第二九八號，起訴案號：台灣 屏東 地方法院檢察署九十八年度偵字第六四九七、六六四五、六九四七號、九十九年度偵字第四四六、一四七一號），提起上訴，本院.
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人鄭英傑、吳世賢、蔡宏恩有原判決事實欄所載犯罪事實，因而撤銷第一審關於吳世賢部分之科刑判決，改判依想像競合犯之規定，從一重論處吳世賢共同殺人未遂罪刑（累犯），並為相關從刑之諭知；暨維持第一審依想像競合犯及數罪併罰之規定，分別論處鄭英傑共同非法持有手槍，及共同殺人未遂各罪刑，並定其應執行之刑及諭知相關從刑；及依想像競合犯之規定，從一重論處蔡宏恩非法持有自動步槍罪刑，並諭知相關從刑部分之科刑判決，駁回鄭英傑、蔡宏恩在第二審之上訴。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，並就鄭英傑、吳世賢所辯各語，認非可採，予以論述，從形式上觀察，原判決要無足以影響判決結果之違背法令情形。本件鄭英傑之上訴意旨略以：（一）其究竟係持有捷克ＣＺ廠一○○型制式半自動手槍一支，及具殺傷力之土造或改造手槍一支，進入槍擊現場，抑或僅持有一支手槍進入該現場，原判決事實欄之記載與理由欄說明不一致，自有未合。（二）其確有將持有之槍、彈委託 謝瑜雯 交予警方自首之行為，乃原審未就謝瑜雯之供述詳予調查釐清，而未依槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第一項前段之規定，減輕或免除其刑，要有未合。（三）吳世賢以電話聯繫其與 蔡宗和 ，係單純邀約飲宴，並非欲找蔡宏恩尋仇。其到達「原宿」模型店二樓後，僅係基於警告之意思，朝地板開槍，而非朝蔡宏恩腰部開槍，案發現場電視機金屬板機殼遭子彈貫穿數處之彈痕，係蔡宏恩開槍所致，並非其造成，乃原審未詳查究明，而認其有殺人未遂犯行，自屬違法。（四）原審未就其與蔡宏恩已達成和解之情節詳加審酌，致未予以從輕量刑，尚有未洽。吳世賢之上訴意旨略以：（一）證人 王仁宏 、 葉秀玲 於檢察官偵查中之偵訊過程，因受檢察官以羈押拘束其人身自由之手段，致其等意思之自由受壓制，因此所為陳述難謂出於任意性，其等偵查中之供證不得作為證據。（二）其以電話聯繫鄭英傑、蔡宗和，係單純邀約飲宴，並非欲找蔡宏恩尋仇。案發時其係持有未具殺傷力之玩具手槍及電擊棒前往「原宿」模型店，與鄭英傑並無殺人之犯意聯絡。乃原審就鄭英傑、蔡宗和、蔡宏恩之陳述，及相關通聯紀錄等未詳予調查審酌，且未傳喚證人 陳啟東 詳查究明，而認其有本件共同殺人未遂犯行，自屬違法。蔡宏恩之上訴意旨略以：（一）其於第一審就持有系爭自動步槍之事實陳述甚詳，此涉及是否適用槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第四項之規定減輕其刑，原審未就之詳查究明，而未依該規定減輕其刑，要有未合。（二）其家境困窘，育有一子就讀國小，本身罹患疾病，身體狀況每況愈下，其受託寄藏系爭自動步槍之時間非長，已配合警方起出槍械，並坦承犯行，第一審就其量處有期徒刑六年，量刑顯屬過重，原審未詳加審酌，而維持第一審之判決，自屬違背比例原則，而有罪刑不相當之違背法令各云云。惟按認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。又證人供述之證據前後縱有差異，事實審法院依憑證人前後之供述證據，斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部，作為判斷之證據，自屬合法。本件原判決依憑蔡宏恩之供述，及鄭英傑、吳世賢不利於己之部分陳述，暨證人王仁宏、葉秀玲於偵查中之供證；復佐以卷附之扣押筆錄、扣押物品目錄表、內政部警政署刑事警察局鑑驗書、現場監視器光碟翻拍照片、王仁宏、葉秀玲、吳世賢所使用行動電話之通聯紀錄、第一審就案發前後「原宿」模型店一、二樓暨店外監視器所拍攝影像之勘驗結果筆錄，及扣案之槍、彈等證據；並參酌依第一審就本件案發前後，「原宿」模型店一、二樓監視器所拍攝影像之勘驗結果，蔡宏恩當日凌晨持扣案之自動步槍進入「原宿」模型店，而於案發當日凌晨五時六分許，由吳世賢領頭帶鄭英傑、蔡宗和進入該店，其三人進入該店一樓時，吳世賢係手持具有槍枝及彈匣構造之土造或改造手槍一支、電擊棒各一支；且由相關通聯紀錄，係吳世賢欲找蔡宏恩，並留電話，王仁宏、葉秀玲亦聯絡吳世賢，嗣獲悉蔡宏恩之所在訊息後，乃由吳世賢電邀鄭英傑、蔡宗和一道前往，顯見吳世賢確係本案之主其事者。又由第一審所勘驗「原宿」模型店二樓監視器所拍攝影像之勘驗結果，案發當日凌晨五時五分許，蔡宏恩最初出現在該店二樓時，雖然所攜帶槍枝一直不離身，惟本來相當輕鬆，迄五時七分二十秒許時，蔡宏恩應發現有人，其手持槍枝已往下壓並朝前，而鄭英傑五時七分二十一秒許，出現在二樓後，其所持手槍槍管即朝蔡宏恩身體上下小幅移動，其後鄭英傑之手槍係指向蔡宏恩腰部開槍，嗣蔡宏恩才開槍還擊。由鄭英傑一上二樓不到數秒時間，並未講話，即就朝蔡宏恩腰部開槍，且其一上二樓槍管即一直對準蔡宏恩身體上下小幅移動，其後係朝其腰部開槍，而其應明知人身腰部之部位內有諸多內臟及大小動靜脈等，屬人體之要害，朝之開槍射擊，將使人中彈而死亡之結果，足見鄭英傑有持槍殺害蔡宏恩之犯意甚明。又鄭英傑係吳世賢邀約而來，且吳世賢透過王仁宏找尋蔡宏恩下落，故顯係吳世賢事先與鄭英傑約定向蔡宏恩開槍，嗣至「原宿」模型店要上二樓時，推由鄭英傑先上前開槍，則吳世賢與鄭英傑間，就槍殺蔡宏恩未遂犯行，應有犯意聯絡及行為分擔等情（見原判決理由欄貳之二（二）），資以認定鄭英傑、吳世賢確有上開持槍、彈殺害蔡宏恩未遂，及蔡宏恩有上揭未經許可，持有槍、彈犯行，已詳敘其所依憑之證據及認定之理由。並闡述被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項定有明文。本件證人王仁宏、葉秀玲於檢察官偵查中之供證，檢察官均已依法命具結，其等偵查中之陳述並非檢察官出於不正方法所取得，且無證據證明其證述顯有不可信之情況，故均有證據能力（見原判決理由欄壹之二）。且對於吳世賢辯稱：當時伊係邀鄭英傑等人在「夜色」喝酒，伊會去「原宿」模型店，係因怕鄭英傑等人年輕衝動，所以才陪鄭英傑等人前去，伊不知蔡宏恩會在場，伊下車時，鄭英傑等人係拿電擊棒及玩具手槍，稱要去恐嚇而已，下車時伊走前面，到樓梯間聽到蔡宏恩講話之聲音，伊就馬上跑離開而未上去，並無參與持槍、開槍，亦無殺人之犯意云云；及鄭英傑否認有殺人未遂犯行，辯稱：伊並無殺人之犯意，當時係與蔡宏恩發生口角，才帶槍、彈在身邊而已云云，認均不可採，分別在判決內詳予指駁，並說明其證據取捨及判斷之理由。復敘明：（一）吳世賢及其辯護人所聲請傳訊之證人陳啟東，業經原審合法傳喚未到，雖仍請求再予傳喚，惟吳世賢確有前往本件案發現場，並參與持槍殺人未遂之事實已明確，且該證人欲證明行動電話號碼0000000000號之使用情形，及當時之通話對象為何等情，復業經證人王仁宏、葉秀玲證述甚詳，故無再予傳喚調查之必要（見原判決理由欄貳之二（三））。（二）鄭英傑之辯護人雖辯稱鄭英傑有報繳槍枝之行為，應有槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第一項所規定減輕或免除其刑之適用。然槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第一項係規定：「犯本條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑；其已移轉持有而據實供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源或去向，因而查獲者，亦同。」，亦即欲符合該項前段減輕或免除其刑之規定者，須有自首並報繳所持有之全部槍砲、彈藥、刀械之行為。而本件鄭英傑案發時所持捷克ＣＺ廠一○○型制式半自動手槍一支，依證人即承辦警員 黃飛文 、 黃國孝 所證述，雖可認最初警方尚未查閱現場監視器畫面時，鄭英傑之女友謝瑜雯即有繳予警方扣押之行為，但謝瑜雯於繳出上開槍、彈時，由其警詢筆錄之記載，其係稱不知道槍、彈是何人所有的、不知道會不會是鄭英傑的、可能認為該把手槍是鄭英傑留下，所以將這把槍放在腹部，看見警方到達害怕，看見現場有一背包，其將槍枝放入背包與救護人員一起至醫院等語以觀，顯然鄭英傑當時並未向謝瑜雯要求將該等槍、彈交予警方，自無欲出面自首並報繳之意。又據證人黃國孝證述：謝瑜雯原本一直說沒有槍，伊等調閱監視器有看到是她取走，問渠背包在哪裡，才在渠車上起獲該物等情，亦見並非謝瑜雯主動交出系爭槍枝。另警方既已由監視器畫面可知鄭英傑持有槍、彈之行為，是鄭英傑並不符合槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第一項規定之要件，自無從依該規定減輕或免除其刑（見原判決理由欄貳之二（四））各等情甚詳。原判決所為論述，核與經驗法則、論理法則不相悖離，亦無違背證據法則或理由欠備情形，屬事實審法院認事採證職權之適法行使。又原判決事實欄載述，鄭英傑與吳世賢、蔡宗和抵達「原宿」模型店前，鄭英傑係分配持有捷克ＣＺ廠一○○型制式半自動手槍一支，及具殺傷力之土造或改造手槍一支，乃將上開捷克ＣＺ廠一○○型制式半自動手槍一支插於身上，而於抵達「原宿」模型店時，手持該具殺傷力之土造或改造手槍一支，朝坐於二樓客廳之蔡宏恩連開數槍，則鄭英傑進入「原宿」模型店時，係手持具殺傷力之土造或改造手槍一支，此與原判決理由欄所載述，經第一審勘驗案發前後「原宿」模型店一、二樓監視器拍攝之影像結果所示，鄭英傑進入「原宿」模型店一樓時，係手持手槍一支等情，尚無不合。復查槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第四項規定：犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑。係指其自白必須於偵查或審判中為之，並供述全部槍械、彈藥之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，始能減輕或免除其刑。就該條項之文義及立法意旨在於鼓勵犯人供出槍械、彈藥之來源及去向，以遏止其來源，並避免流落他人之手而危害治安以觀，該條第四項既謂「並」供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源「及」去向，自係指已將槍械、彈藥移轉與他人持有之情形而言，不包括仍為自己持有之情形在內，此觀同條第一項後段係指已移轉他人持有之情形始有「去向」可明。本件警方由案發現場監視影像、現場蒐證照片，已查知蔡宏恩未經許可，持有系爭槍、彈，乃報請台灣屏東地方法院檢察署核發拘票拘提蔡宏恩到案，又該槍、彈被查獲時均在蔡宏恩持有中，並未移轉他人持有，原審因認蔡宏恩並無該條例第十八條第四項有關減輕或免除其刑規定之適用。再者，刑之量定屬事實審法院得依職權裁量之事項，苟於量刑時，已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用職權，即不得遽指為違法。本件第一審量刑已審酌鄭英傑持有之手槍及子彈數量頗多，性能完整，顯具相當巨大殺傷力，其未經許可竟持有該等槍、彈，更提供吳世賢、蔡宗和持有使用，且與吳世賢共犯殺人未遂犯行，及蔡宏恩持有自動步槍、子彈，火力驚人，對社會治安已產生重大危害，其等行為實屬不當，兼衡其等持有槍、彈之期間、數量、種類、犯後態度、素行、犯罪之手段、動機、目的、經濟狀況及智識程度等情，原審且敘明鄭英傑雖提出其與蔡宏恩之和解書，惟第一審對鄭英傑之量刑，已充分審酌刑法第五十七條之各款情狀，且該和解固稱誤會冰釋、盡棄前嫌，雙方無條件和解，不再互相主張請求損害賠償云云，顯見僅具和解之形式，仍不能影響第一審判決之量刑結果，因認第一審就鄭英傑、蔡宏恩之量刑為妥適，乃維持第一審之量刑，經核其量刑未逾越法定刑，客觀上亦無濫用裁量權情事，難謂有違法情事。上訴人等之上訴意旨以上情指摘原判決違背法令，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。而其餘上訴意旨，或係就屬原審採證認事職權之行使，及於原判決本旨不生影響或已說明事項，徒憑己見，任意指摘，或仍為單純事實之爭執，均不能認係適法之第三審上訴理由。依上揭說明，本件上訴顯屬違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○一年十一月二十三日
最高法院刑事第六庭
審判長法官黃一鑫
法官張春福法官李錦樑法官宋明中法官吳三龍本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○一年十二月三日
Q