裁判字號：最高法院100年台非字第87號刑事判決
裁判日期：民國100年04月21日
裁判案由：竊盜
最高法院刑事判決一○○年度台非字第八七號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告 蘇家慶 男民國00年0月00日生
身分證統一編號：Z000000000住台中市○○區○○里○○路○○巷10之2號上列上訴人因被告竊盜案件，對於台灣高等法院台中分院中華民國九十八年五月二十日第二審確定判決（九十七年度上訴字第二三九九號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十六年度偵字第一一六四五、一三七七七號、九十六年度偵緝字第三一三六號），認為部分違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原審及第一審關於蘇家慶部分之判決均撤銷。
蘇家慶結夥三人以上、攜帶兇器、毀越安全設備竊盜，處有期徒刑壹年壹月。並應於刑之執行前，令入勞動場所強制工作叁年。
理由非常上訴理由稱：「按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，此於刑法第四十七條第一項規定甚明。另數罪併罰案件之執行完畢，係指數罪定其應執行之刑，已將該應執行之刑執行完畢而言，若其中一罪之有期徒刑先執行期滿，嗣法院依檢察官之聲請，以裁定定其數罪之應執行之刑確定後，其在未裁定前已先執行之罪，因嗣後合併他罪定應執行刑之結果，檢察官所換發之執行指揮書，係執行應執行刑，其前已執行之有期徒刑部分，僅應予以扣除，不能認已執行完畢（最高法院八十三年度台上字第五五七八號、八十四年度台非字第二八四號、九十九年度台非字第六○號判決參照）。經查，本件被告（蘇家慶）曾於（民國）九十六年間因詐欺案件，經台灣台中地方法院判處有期徒刑三月確定，於同年四月十一日易科罰金執行完畢。復於九十六年四月三十日結夥三人以上、攜帶凶器（兇器）、毀越安全設備竊盜，被台灣台中地方法院以九十七年度訴字第二六六號判決論以累犯，判處有期徒刑一年二月，應於刑之執行前，令入勞動場所強制工作三年，被告提起上訴後，經原判決駁回上訴確定在案。然上開詐欺罪刑，嗣與其另因竊盜案件被台灣台中地方法院以九十五年度易字第三一六三號判決判處有期徒刑四月，及因偽造文書案件被台灣高等法院台中分院以九十五年度上訴字第二九六三號判決判處有期徒刑七月部分，經檢察官聲請台灣高等法院台中分院以九十六年度聲減字第三七七九號裁定，分別予以減刑，並合併定其應執行之刑為有期徒刑七月，由台灣台中地方法院檢察署檢察官以九十七年度執減更繩字第一七六三號執行指揮書發監執行，刑期起算日期為九十七年六月二十四日，執行期滿日為九十七年十月二十三日，其前詐欺案已執行之有期徒刑三月，指揮書並註明應予扣除，此有該署九十七年度執減更字第一七六三號執行卷所附上開裁定書及執行指揮書附卷可稽。故被告於九十六年四月三十日犯本件加重竊盜罪時，其九十六年間因詐欺罪被判處有期徒刑三月部分，不能認已執行完畢，第一審法院依累犯予以論科，原判決駁回被告之上訴，維持第一審法院之判決，揆諸首開說明，顯有適用法則不當之違法。案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按：判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又依法應於審判期日調查之證據，未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決，即屬判決違背法令，應有刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款之適用，業經司法院釋字第一八一號解釋在案。故事實審法院對於被告有無累犯之事實，應否適用刑法第四十七條規定加重其刑，即屬法院認定事實與適用法律基礎之事項，客觀上即有調查之必要性，應依職權調查。倘被告並非累犯，因事實審法院未予調查明確，致誤依累犯規定加重其刑，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款所規定依法應於審判期日調查之證據，未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響，該項確定判決，即屬判決違背法令，且不利於被告，得提起非常上訴。按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，方為累犯，刑法第四十七條第一項定有明文。倘前案尚未執行完畢，後案即不發生累犯之問題。所謂執行完畢，在數罪併罰定其應執行刑之案件，必須所定之執行刑全部執行完畢，始克相當。本件被告蘇家慶於九十四年十二月間因詐欺案件，經台灣台中地方法院以九十五年度沙簡字第七五六號刑事判決，判處有期徒刑三月，於九十六年間確定，形式上雖於九十六年四月十一日易科罰金執行完畢。惟其於九十五年七月間另犯（普通）竊盜罪，經台灣台中地方法院以九十五年度易字第三一六三號刑事判決，判處有期徒刑四月確定，及於九十四年九月間因偽造文書案件，經台灣高等法院台中分院以九十五年度上訴字第二九六三號刑事判決，判處有期徒刑七月確定。上開三罪符合數罪併罰及中華民國九十六年罪犯減刑條例減刑之規定，經台灣高等法院台中分院於九十六年十二月十四日以九十六年度聲減字第三七七九號刑事裁定，依序減刑為有期徒刑一月又十五日、二月、三月又十五日，並定其應執行刑為有期徒刑七月，由台灣台中地方法院檢察署檢察官以九十七年執減更繩字第一七六三號指揮書，指揮執行，刑期自九十七年六月二十四日起，至九十七年十月二十三日始執行期滿，有台灣高等法院台中分院九十六年度聲減字第三七七九號刑事裁定、台灣台中地方法院檢察署九十七年度執減更字第一七六三號執行卷及被告前案紀錄表可稽。則被告於九十六年四月三十日犯本件加重竊盜罪時，前案三罪（含詐欺罪部分）之應執行刑有期徒刑七月，尚未執行完畢，自不成立累犯。而原審於審判時，依據原審卷內之被告前案紀錄表，已明確記載前揭減刑、定應執行刑及至九十七年十月二十三日始執行完畢情形（見原審卷第一宗第六十七頁至第六十八頁）。乃原審未予查明，誤認被告於九十四年十二月間因詐欺罪所處有期徒刑三月，已於九十六年四月十一日易科罰金執行完畢，就被告於九十六年四月三十日所犯本件加重竊盜罪，維持第一審依刑法第四十七條第一項累犯規定加重其刑後，量處有期徒刑一年二月，並依竊盜犯贓物犯保安處分條例第三條第一項、第五條第一項前段規定，諭知應於刑之執行前，令入勞動場所強制工作三年罪刑之判決，駁回被告在第二審之上訴。其中關於依累犯規定加重其刑部分，即有適用法則不當之違法。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，為有理由，應由本院將原審及第一審關於蘇家慶部分之判決均撤銷，改判如主文第二項所示，以資救濟。又非常上訴經認為有理由，依法應撤銷原確定裁判另行改判者，僅係代替原審，就其裁判時應適用之法律而為裁判。故非常上訴審，應以原裁判當時之法律為適用之準據，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，修正前（即一○○年一月二十六日修正公布前）刑法第三百二十一條第一項第二款、第三款、第四款，竊盜犯贓物犯保安處分條例第三條第一項、第四條、第五條第一項前段，判決如主文。
中華民國一○○年四月二十一日
最高法院刑事第四庭
審判長法官謝俊雄
法官陳世雄法官魏新和法官徐文亮法官吳信銘本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○○年四月二十六日
K附錄適用法條：
修正前（即一○○年一月二十六日修正公布前）刑法第三百二十一條犯竊盜罪而有左列情形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑：
一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦，或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站或埠頭而犯之者。前項之未遂犯罰之。