裁判字號：臺灣臺北地方法院92年簡上字第621號民事判決
裁判日期：民國92年12月19日
裁判案由：拆屋還地等
臺灣臺北地方法院民事判決九十二年度簡上字第六二一號
上訴人丁○○
戊○○乙○○丙○○庚○○己○○辛○○癸○○丑○○子○○壬○○卯○○辰○○寅○○共同訴訟代理人 何榮源 律師被上訴人臺北縣政府法定代理人巳○○被上訴人臺北縣新店市公所法定代理人甲○○共同訴訟代理人 鄭敏郎 律師右當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於本院新店簡易庭九十一年度店簡字第四四八號第一審判決提起上訴，並減縮訴之聲明，本院於民國九十二年十二月五日言詞辯論終結，判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人丁○○、戊○○、乙○○、丙○○各負擔六分之一，由上訴人負擔庚○○負擔四十五分之二，由上訴人己○○、辛○○各負擔三十六分之一，由上訴人癸○○、丑○○、子○○、壬○○各負擔六十分之一，由上訴人卯○○、辰○○、寅○○各負擔十八分之一。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：
（一）原判決廢棄。
（二）被上訴人應將坐落於臺北縣新店市○○段頭城小段第四五之一六地號土地（下稱系爭土地）上如附圖編號Ａ、Ｂ、Ｃ所示即門牌號碼臺北縣新店市○○路○段○○○號建物、水泥地坪、花台面積一三七平方公尺地上物拆除，並將土地返還上訴人。
（三）被上訴人應連帶給付上訴人新臺幣（下同）一萬九千三百四十四元及自九十一年五月一日起至前開土地返還上訴人之日止，按月給付上訴人四百十一元。
二、陳述：除與原判決記載相同部分，予以引用外，並補稱：
（一）附圖編號Ｂ所示之庭院部分，原為山坡地形，被上訴人為建造系爭建物，一併將之剷平，作為建物庭院使用，並在後方及左右兩側邊坡，花費鉅資興建擋土牆，另在建物前方兩側興建短牆圈圍，復經原審履勘屬實，此庭院部分確由被上訴人占有使用。
（二）系爭土地八十九年七月間之申報地價為每平方公尺三百六十元，其餘年度並未申報地價，自應以公告地價百分之八十為申報地價，此有土地登記謄本、地價謄本、公告現值查詢服務表可稽。則上訴人請求被上訴人給付五年即八十六年五月一日起至九十一年四月三十日，共計一萬九千三百四十四元，及自九十一年五月一日起至系爭土地返還上訴人之日止，按月給付上訴人四百十一元。
（三）系爭門牌號碼臺北縣新店市○○路○段○○○號建物（下稱系爭建物）建造時，地主 廖金喜 、上訴人丙○○並未曾到場指界。縱認有指界，亦屬地主廖金喜、上訴人丙○○之指界錯誤，與民法第七百九十六條所定須「知其越界」建築而不即提出異議之要件不符。又縱認地主廖金喜、上訴人丙○○有知其越界建築而不即提出異議，但其他上訴人既無此情事，仍可請求拆屋還地。
（四）關於八十三年九月十五日價購協議部分：
１、土地法第三十四條之一第一項所稱之處分，不包括分割行為在內，故不得以共有人中一人之應有部分或數共有人之應有部分合併已逾三分之二，即可不經他共有人全體之同意，而得任意分割共有物，最高法院七十四年臺上字第二五六一號判例可參。本件為一宗土地中特定部分土地之買賣，若買賣成立，須先將土地分割後再為移轉所有權，共有物之分割既無該條多數決處分規定之適用，則在分割出售特定部分土地情形，亦應解為無該項規定適用之餘地。
２、系爭土地為私有農地，其承受人以能自耕者為限，且不得分割，而被上訴人臺北縣新店市公所為公法人，不得承受系爭土地之部分所有權，八十三年九月十五日價購協議依修正前土地法第三十條、農業發展條例第三十條、最高法院六十四年臺上字第一三五二號判例，應屬無效。
３、查上訴人卯○○、辰○○、寅○○，分別於五十年一月三十一日、五十七年八月六日、00年0月0日出生，在八十三年九月十五日召開協調會時，均已滿二十歲。觀該次協調會議記錄， 鄭耀 僅簽寫其自己名義，並未表彰代理意旨，被上訴人復未能證明上訴人卯○○、辰○○、寅○○有何事前授權或事後追認之行為，尚難認鄭耀有權代理上訴人卯○○、辰○○、寅○○出賣系爭土地。
４、上訴人庚○○雖為廖金喜之長子，並不當然有權代其他繼承人出售土地。
５、上訴人丙○○、乙○○縱有收受被上訴人新店市公所通知價購土地之存證信函，惟上訴人在法律上並無以書面回覆之義務，且縱使在當時未及時表達反對之意思，亦不當然發生事後追認之效果。
（五）被上訴人所提八十三年十月五日購地協調會紀錄及附件，係同年九月十五日協調會後，被上訴人機關內部人員之會議，上訴人或當時之地主均無人參加，故同年十月五日之會議決議並無拘束上訴人或當時之地主之效力。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：上訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同部分，予以引用外，並補稱：
（一）系爭建物後方除留有空地（即上訴人主張之庭院）外，與上訴人所有之雜林土地，尚隔有駁崁（應亦係擋土牆），此乃被上訴人新店市公所於六十八年間向上訴人、當時之地主購買特定土地（即分割後之臺北縣新店市○○段頭城小段第四五之二地號土地，下稱第四五之二地號土地）時，應地主要求而興造，目的在於保持水土，非謂駁崁內之土地係由被上訴人使用。因此除由被上訴人臺北縣政府衛生局起造之系爭建物及屋前之陽台外，後方之空地（即所謂之一百十五平方公尺之庭院），被上訴人均無積極使用之行為，故被上訴人就此並未無權占用。
（二）被上訴人新店市公所於八十三年間之所以通知當時之地主丁○○等六人召開協調會，旨在解決該越界建築問題，且係被上訴人新店市公所向上訴人買地建築衍生之糾紛，而上訴人丁○○、丙○○及乙○○之指界同意書更係代表全體共有人為之，實難諉為就越界建築之情事，上訴人於斯時並不知悉。縱上訴人因繼承而增加共有人人數，理應同受其拘束。
（三）關於八十三年九月十五日價購協議部分：
１、按土地法第三十四條之一第一項所稱「處分」，乃就標的物之所有權為移轉，使所有權發生變動之法律行為；而民法第八百二十三條所稱「分割」，乃在消滅共有關係，兩者法律意義截然不同。本件依八十三年九月十五日協調會結論，原地主丁○○、戊○○、 廖寶好 配偶鄭耀及廖金喜之子庚○○與被上訴人新店市公所協調會，所達成者為占用部分土地之買賣協議，係就該部分土地移轉所有權為合意，自屬處分行為，而非消滅原地主彼此間之共有關係，故此協調會結論非屬分割行為。至買賣成立後，將該占用部分土地分割，乃另一層次問題。上訴人所稱，殊有誤解。
２、上訴人所引用之最高法院六十四年臺上字第一三五二號判例，業經最高法院九十年度第三次民事庭會議決議不再援用。而是否無效之認定，尚因當事人間是否有預期於不能之情形除去後為給付者而異其效果，已於前述。雙方既有循六十八年間買賣經驗，且為解決土地佔用問題所召開協調會並趨於價購之一致結論，上訴人仍以被上訴人新店市公所為公法人，不得承受農地，逕將價購結論解為無效，殊無足取。
３、查修正前土地法及農業發展條例相關規定，所限制者為耕地，若係耕地以外之地目，則無此限制。依六十八年被上訴人新店市公所與上訴人之買賣經驗，係將買受部分土地變更為機關用地後，再為移轉，足知協調會當時，雙方亦有俟變更為目的事業用地再為移轉之合意，應適用民法第二百四十六條第一項但書之規定。
理由
一、上訴人原起訴請求被上訴人應連帶給付上訴人六十萬元及自九十一年五月一日起至前開土地返還上訴人之日止，按月給付上訴人一萬元（見本院九十一年度補字第二五七號民事卷第三頁）。嗣於九十二年十一月二十四日具狀減縮請求被上訴人應連帶給付上訴人一萬九千三百四十四元及自九十一年五月一日起至前開土地返還上訴人之日止，按月給付上訴人四百十一元（見本院卷第八一頁反面）。核係減縮應受判決事項之聲明，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項準用第四百四十六條第一項、第二百五十五條第一項第三款規定，自應予准許。
二、本件上訴人主張：系爭土地為上訴人所共有，詎被上訴人臺北縣政府於七十五年間出資委託被上訴人新店市公所興建系爭建物時，竟未經上訴人全體同意，擅自無權占用上訴人所有之系爭土地，上訴人自得依民法第七百六十七條規定，請求被上訴人拆除系爭建物並返還系爭土地。又被上訴人無法律上之原因，占有使用上訴人系爭土地，致上訴人受有相當於租金之損害，上訴人亦得依民法第一百七十九條、第一百八十四條第一項前段、第一百八十五條第一項規定，請求被上訴人連帶賠償等情，求為命被上訴人應將坐落系爭土地上如附圖編號Ａ、Ｂ、Ｃ所示即門牌號碼臺北縣新店市○○路○段○○○號建物、水泥地坪、花台面積一三七平方公尺地上物拆除，並將土地返還上訴人。並應連帶給付上訴人一萬九千三百四十四元及自九十一年五月一日起至前開土地返還上訴人之日止，按月給付上訴人四百十一元之判決。
被上訴人則以：（一）臺北縣政府並未占有系爭土地，又系爭建物後方隔有駁崁（應亦係擋土牆），係被上訴人新店市公所應地主要求而興造，目的在於保持水土，非謂駁崁內之土地係由被上訴人使用，故被上訴人就此並未占用。（二）四五之二地號土地原為上訴人丁○○、戊○○、乙○○、丙○○及訴外人廖寶好、廖金喜六人共有，被上訴人新店市公所於六十八年間向地主購得，並由上訴人丁○○、乙○○、丙○○出具土地使用同意書後方進行整地，並興建系爭建物，其間地主廖金喜、上訴人丙○○均曾到場指界，故被上訴人於興建過程中實不知有越界之情事。若越界屬實，上訴人當時應已知悉，其等當時既未表示異議，依法即不得請求移去或變更建築物。（三）於八十三年九月十五日，地主與被上訴人新店市公所達成價購協議，由被上訴人新店市公所以八十三年度公告現值加四成之價格向地主即上訴人丁○○、鄭耀（地主廖寶好之繼承人）、戊○○、庚○○（地主廖金喜之繼承人）等人購買越界部分土地，出席之四位地主並於會議紀錄上簽名，依土地法第三十四條之一規定，該價購協議對共有人全部仍生效力。故依當時之協議內容，該價購行為完全合法有效，被上訴人即屬有權占用等語，資為抗辯。
三、經查（一）系爭土地之使用分區係山坡地保育區，地目為「旱」，使用類別為農牧用地，原土地所有權人為上訴人丁○○、戊○○、乙○○、丙○○及廖寶好、廖金喜等六人，應有部分各為六分之一。嗣廖寶好於八十年十二月十九日死亡，其應有部分即由鄭耀及上訴人卯○○、辰○○、寅○○共同繼承；廖金喜於八十一年二月八日死亡，其應有部分即由上訴人庚○○、己○○、辛○○、 廖義卿 、丑○○、子○○、壬○○共同繼承。（二）四五之二地號土地原為上訴人丁○○、戊○○、乙○○、丙○○及廖寶好、廖金喜等六人共有，上訴人丁○○、乙○○、丙○○於六十九年三月十八日出具土地使用權同意書，同意被上訴人臺北縣政府於其上建築系爭建物。被上訴人臺北縣政府並於七十二年十二月二十三日買受四五之二地號土地，並於七十三年五月十九日辦理移轉登記完竣，而於七十五年間出資委託被上訴人新店市公所興建系爭建物，起造人為被上訴人臺北縣政府，然系爭建物除坐落第四五之二地號土地外，尚有部分建物占用系爭土地，面積共一百三十七平方公尺，如附圖編號Ａ（建物含屋簷）、Ｂ（庭院）、Ｃ（花台）所示。系爭建物建造完成後並未辦理保存登記，即供被上訴人臺北縣政府雙城衛生室使用至八十九年九月二十日止，之後由被上訴人新店市公所進駐使用。（三）被上訴人臺北縣政府、新店市公所於八十三年九月十五日召開「臺北縣新店市雙城衛生室越界建築問題協調會」，上訴人丁○○、戊○○、上訴人庚○○（即廖金喜之子）及鄭耀（即廖寶好之配偶）均出席，協議由被上訴人新店市公所以八十三年度公告現值加四成之價格向地主丁○○、廖寶好、戊○○、廖金喜等人購買越界部分土地，於新店市市長批示後三個月內依雙掛號函復。被上訴人新店市公所於同年十月五日召開「臺北縣新店市雙城衛生室越界建築問題購地協調會」，被上訴人新店市公所同意以二十一萬四千二百元購買系爭建物越界部分，並於同年月八日以新店七支郵局第八七七號存證信函通知上訴人丁○○、戊○○、乙○○、丙○○、庚○○及鄭耀等六人，隨函附送上開二次會議紀錄，經此六人合法收受。以上事實均有土地登記謄本（見本院九十一年度補字第二五七號民事卷第六至十頁）、土地使用權同意書、使用執照、臺北縣土地登記謄本、八十三年九月十五日協調會議紀錄、八十三年十月五日購地協調會會議紀錄、掛號郵件收件回執、存證信函（見原審卷第二０頁、第二一頁、第二九頁至第三六頁、第五六頁至第六三頁）、廖金喜之除戶謄本（見本院卷第九五至九八頁）附卷可稽，並經原審赴現場履勘，及囑託臺北縣新店地政事務所實施測量明確，製有複丈成果圖在卷可憑（見原審卷第一一○頁及第一一三頁），復為兩造所不爭執，自堪認為真實。
四、至上訴人主張被上訴人有無權占有其等所有系爭土地，應返還土地及賠償損害云云，則為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。經查：
（一）系爭建物係由被上訴人臺北縣政府出資委託被上訴人新店市公所興建，起造人為被上訴人臺北縣政府，系爭建物並未辦理保存登記，即供被上訴人臺北縣政府雙城衛生室使用至八十九年九月二十日止，之後由被上訴人新店市公所進駐使用，而系爭建物占用系爭土地如附圖編號Ａ、Ｂ、Ｃ所示，已於前述。是以被上訴人臺北縣政府為系爭建物之所有權人及間接占有人，被上訴人新店市公所為系爭建物之直接占有人。而按民法第七百六十七條所稱之占有人，係指現在占有其物之人，且包含直接占有人及間接占有人（最高法院二十九年上字第一０六一號判例參照），故被上訴人臺北縣政府所辯其未占有系爭土地云云，要無足取。
（二）又被上訴人抗辯地主廖金喜、上訴人丙○○於系爭建物建造時，曾到場指界，故其等當時即已知悉越界事實云云，惟業為上訴人所否認，並稱：伊等係於八十二年、八十三年間請人鑑界始發現越界事實等語。經查被上訴人就上開地主知悉越界之有利於己之事實始終不能舉證以實其說，則其等所為此部分之抗辯，亦不足取。
（三）惟查上訴人丁○○、戊○○、庚○○及鄭耀於八十三年九月十五日協調會業已同意由被上訴人新店市公所價購系爭建物越界部分，有上開協調會議紀錄可憑（見原審卷第頁）。而查彼等就系爭土地之應有部分合計六分之四，已過半數。且被上訴人新店市公所於同年十月八日，復已依上開協調會議決議第四項約定，於八十三年十月十一日送達關於價購一事之通知及同年九月十五日及十月五日會議紀錄予上訴人丁○○、戊○○、乙○○、丙○○、庚○○及鄭耀六人，經彼等合法收受（見原審卷第三二頁及第三三頁、第五六頁及第五七頁）。
按共有土地或建築改良物，其處分、變更，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之；但其應有部分合計逾三分之二者，其人數不予計算，土地法第三十四條之一第一項定有明文。本件系爭建物越界部分之土地既已經被上訴人新店市公所與系爭土地部分共有人達成價購協議，而該等共有人之所有權應有部分復合計逾三分之二，則自應認此部分土地價購契約為有效成立。雖上訴人另云鄭耀僅係地主廖寶好之配偶、庚○○係地主廖金喜之兒子，並非系爭土地之所有權人，不能為價購契約。惟查廖寶好、廖金喜於八十三年九月十五日協調會召開之際業已死亡，而廖寶好之應有部分係由鄭耀及鄭耀之子即上訴人卯○○、辰○○、寅○○共同繼承，廖金喜之應有部分係由其子女即上訴人庚○○、己○○、辛○○、廖義卿、丑○○、子○○、壬○○共同繼承，此為兩造所不爭執。故鄭耀、上訴人庚○○出席八十三年九月十五日協調會，依一般常理當已得其他共同繼承人（即上訴人卯○○、辰○○、寅○○，及己○○、辛○○、廖義卿、丑○○、子○○、壬○○）之授權。況系爭土地之地主即上訴人丁○○、戊○○、乙○○、丙○○、庚○○及鄭耀於被上訴人新店市公所將價購一事通知後，並未為任何異議或保留之主張，益證上開價購協議已經土地所有權人同意而屬有效成立。雖上訴人再云：系爭土地乃農地，被上訴人新店市公所非自耕農，不得承受，系爭價購協議應屬無效。惟按以不能之給付為契約標的者，其契約為無效，但其不能情形可以除去，而當事人訂約時並預期於不能之情形除去後為給付者，其契約仍為有效，民法第二百四十六條第一項定有明文。惟查系爭土地之使用分區固屬山坡地保育區，地目為「旱」，使用類別為農牧用地，然查被上訴人新店市公所與上訴人戊○○、庚○○、丁○○、 鄭耀業 於八十三年九月十五日協調會之決議第四項明白約定「完成法定程序」撥付價款（見原審卷第三三頁）。再參諸被上訴人新店市公所與上訴人乙○○、丁○○、丙○○價購四五之二地號土地之過程，亦係先於六十八年間訂定買賣契約，俟變更地目後始辦理所有權移轉登記，此為兩造所是認，益證八十三年九月十五日協調會時，被上訴人新店市公所與上訴人丁○○、戊○○、庚○○及鄭耀即有待系爭土地變更為特定目的事業用地後，再為所有權移轉之合意，故揆諸前揭規定與說明，系爭價購協議自為有效。
五、綜上所述，系爭八十三年九月十五日價購協議既屬合法有效，則被上訴人占用上訴人共有之系爭土地如附圖編號Ａ、Ｂ、Ｃ所示，即屬有權占有。故上訴人請求被上訴人應如附圖編號Ａ、Ｂ、Ｃ所示之地上物拆除，並將系爭土地返還上訴人，及被上訴人應連帶給付上訴人一萬九千三百四十四元、自九十一年五月一日起至前開土地返還上訴人之日止，按月給付上訴人四百十一元，即屬無據，不應准許。從而，原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴意旨仍執前詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由。
六、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百四十九條第一項、第七十八條、第八十五條第一項但書，判決如主文。
中華民國九十二年十二月十九日
民事第一庭審判長法官謝碧莉
法官陳盈如法官蔡惠如右為正本係照原本作成不得上訴中華民國九十二年十二月十九日
法院書記官楊秋鈴