裁判字號：臺灣高雄地方法院100年訴字第1471號刑事判決
裁判日期：民國101年01月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決100年度訴字第1471號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告吳春萬指定辯護人本院公設辯護人陳信凱上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（100年度偵字第19150號），本院判決如下：
主文吳春萬販賣第一級毒品，共叁罪，均累犯，各處有期徒刑拾伍年貳月，未扣案之各次販毒所得新臺幣伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。應執行有期徒刑拾伍年陸月，未扣案之販毒所得合計新臺幣壹仟伍佰元均沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、吳春萬前於民國96年間因竊盜案件，經本院判處有期徒刑4月確定，嗣經減刑為有期徒刑2月，於97年1月20日縮刑期滿執行完畢。仍不知悔改，明知海洛因係毒品危害防制條例第
2條第2項第1款所定之第一級毒品，不得意圖營利而販賣，竟基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，於下列時、地，分別為販賣第一級毒品海洛因之行為：
㈠於100年3月22日12時15分許（起訴書誤載為同日12時許），
欲購買毒品之 侯捷元 以其使用之0000000000號行動電話撥打吳春萬使用之0000000000號行動電話，雙方聯絡談妥交易毒品海洛因事宜後，即在高雄市○○區○○路○○○巷口，以新臺幣（下同）500元之代價，販賣第一級毒品海洛因1小包予侯捷元1次牟利。
㈡於100年4月5日13時10分許（起訴書誤載為同日13時許），
欲購買毒品之 陳茂忠 以公共電話撥打吳春萬使用之0000000000號行動電話，雙方聯絡談妥交易毒品海洛因事宜後，即在高雄市政府警察局小港分局後方巷弄內，以500元之代價，販賣第一級毒品海洛因1小包予陳茂忠1次牟利。
㈢於100年5月9日14時35分許（起訴書誤載為同日14時30分許
），欲購買毒品之 徐志強 以公共電話撥打吳春萬使用之0000000000號行動電話，雙方聯絡談妥交易毒品海洛因事宜後，即在高雄市○○區○○街○○巷○○號吳春萬之住處，以500元之代價，販賣第一級毒品海洛因1小包予徐志強1次牟利。嗣為警分別查獲侯捷元、陳茂忠，及依徐志強之證述，比對通聯紀錄後，始循線查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局小港分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、關於證據能力：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本判決所引用具傳聞性質之各項證據資料，業據被告、辯護人表示同意有證據能力（本院審訴卷第21頁），且經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及辯護人就上開證據之證據能力均未爭執，於言詞辯論終結前亦未聲明異議，復查無依法應排除證據能力之情形，依上開規定，應有證據能力。
二、上開事實欄一之㈠、㈡之犯罪事實，已據被告吳春萬於警詢、偵查及本院審理中自白不諱（警卷第2頁正、反面、偵卷第54頁、本院訴字卷第27頁）；而事實欄一之㈢之犯罪事實，亦據被告吳春萬於本院審理中坦認在卷（本院審訴卷第18頁、訴字卷第27頁），核與證人侯捷元、陳茂忠、徐志強於警詢、偵查中分別證述被告販賣毒品海洛因予其等之情節均屬相符（警卷第8頁、第18頁、第13頁反面、偵卷第28頁、第21頁、第31頁），並有警方於100年3月22日查獲侯捷元扣得之第一級毒品海洛因1包（驗前淨重0.094公克、驗後淨重
0.082公克）、同年4月5日查獲陳茂忠時扣得之第一級毒品海洛因1包（驗前淨重0.049公克、驗後淨重0.038公克）暨高雄市凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書2紙在卷可稽（偵卷第23、24頁），復有高雄市政府警察局小港分局刑案照片、中華電信公司南區電信分公司高雄營運處100年9月19日高一客字第1000000325號函暨公用電話基本資料表各1份、門號0000000000、0000000000號行動電話申設人資料暨通聯紀錄存卷可資佐證（偵卷第41至44頁、第50至51頁、本院訴字卷第17至18頁、外放卷證資料）。足徵被告之自白與事實相符，堪予採為認定犯罪事實之憑據。本案事證明確，被告前揭犯行，均堪認定。
三、查海洛因係屬政府公告查禁之第一級毒品，販賣毒品海洛因係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係之深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論；惟販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其圖利之非法販賣行為則均相同，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此謂非法販賣之事證有所不足。又販賣第一級毒品海洛因係法定刑為死刑或無期徒刑之重罪，且毒品海洛因價格昂貴，取得不易，苟無利可圖，應無甘冒遭查緝將處極刑之危險，平白將毒品海洛因無償或原價交付非親非故之人之理。是以，被告販入之價格當較其出售之價格為低，從中賺取價差牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則，且不違背社會通常經驗之合理判斷。本件被告業已坦承販賣毒品之犯行，且其與證人侯捷元、陳茂忠、徐志強均非親非故，衡情應無甘冒被查獲判處重刑之風險，平白無故將毒品海洛因無償轉讓證人等之可能，其確有從中賺取價差、獲取不法利益無訛。是被告主觀上確有販賣毒品海洛因以營利之意圖，應堪認定。
四、論罪科刑：㈠按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所稱之第
一級毒品，不得意圖營利而販賣。核被告吳春萬所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告販賣前持有第一級毒品海洛因之低度行為，應為其後販賣第一級毒品海洛因之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯販賣第一級毒品海洛因3罪，時間、地點、販賣對象均屬不同，犯意各別，應予分論併罰。被告曾有如事實欄所示之前科紀錄，此有卷附之臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，就罰金部分均加重其刑（因法定刑為死刑、無期徒刑部分，依法不得加重）。又被告就前開事實欄一之㈠、㈡所示販賣第一級毒品既遂之犯行，均已於偵查及審理中自白犯罪，業如前述，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，就其上開2次犯行均予減輕其刑。再販賣第一級毒品之法定刑為死刑或無期徒刑，然販賣第一級毒品者，其原因動機不一，犯罪情節亦不同，或有大盤毒梟，或有中小盤販賣或零星販賣賺取蠅頭小利者，其等行為對社會造成危害之程度自屬有異，倘對之一律科處法定最低本刑無期徒刑，不可謂不重，於此情形，倘依客觀犯行與主觀惡性加以考量其情狀，認處以有期徒刑，即足以達成刑罰之功效，並可達防衛社會之目的，自得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑罪刑相當，符合比例原則、平等原則，且不違社會普遍認知公平正義及國民法律情感。查本案事實欄一之㈢所示被告販賣第一級毒品犯行，所得財物僅500元，販賣次數、數量均屬非鉅，獲利有限，其情節與大量走私、販賣海洛因磚之毒梟相比，尚屬輕微，倘處以法定最低刑度無期徒刑，衡以一般社會觀念，顯然過重，其犯罪情狀於客觀上猶可憫恕，爰依刑法第59條規定，就此次犯行酌減其刑；至其上開所犯事實欄一之
㈠、㈡販賣第一級毒品犯行，既均已依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，法定最低刑度已非無期徒刑，客觀上難認顯可憫恕，即無適用刑法第59條酌減其刑之餘地。
並就被告上開犯行，兼有刑之加重（累犯）、減輕（偵審自白或刑法第59條）事由，各依法先加後減之。
㈡爰審酌被告明知第一級毒品海洛因對於人體危害甚鉅，竟販
售海洛因圖利，助長毒品擴散及氾濫，戕害國民身心健康，嚴重危害社會治安，惟念其犯後已坦承犯行，態度良好，且本案遭查獲販賣毒品之次數為3次、販賣所得共計1,500元，販賣毒品之數量、次數均屬非鉅，所得有限，復斟酌其犯罪動機、目的、生活狀況、智識程度，及其素行不佳，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並定應執行之刑，以資懲儆。
㈢再被告上開3次販賣毒品海洛因，各次販毒所得均為500元，
合計販毒所得1,500元，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至前開門號0000000000、0000000000號行動電話，雖為被告使用供本案販賣毒品犯罪所用之物，然均非被告所有，有卷附之申設人資料2紙可稽（本院訴字卷第17至18頁）；又插入上開門號卡使用之行動電話機具，並無積極證據證明業已扣案，亦非違禁物，為免執行困難，爰均不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第59條、第51條第5款、第9款，判決如主文。
本案經檢察官蔡東利到庭執行職務。
中華民國101年1月31日
刑事第十一庭審判長法官李代昌
法官林正忠法官林韋岑以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國101年1月31日
書記官黃旭淑【附錄本判決論罪科刑法條】毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。