裁判字號：臺灣嘉義地方法院106年訴字第332號刑事判決
裁判日期：民國106年07月28日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣嘉義地方法院刑事判決106年度訴字第332號公訴人臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官被告黃明堂上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（１０６年度毒偵字第７０２號），本院判決如下：
主文黃明堂施用第一級毒品，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、黃明堂於民國１０５年６月２４日晚間１１時２０分許，在其友人即某真實姓名年籍資料不詳綽號「 阿鹿 」之成年男子位於嘉義縣○○鄉○○村○○○○○○號之住處房間內，明知該房間狹小、密閉，斯時已聚集有１０餘名不詳人士正以將第一級毒品海洛因置入香菸內點火燒烤吸其煙霧之方式施用第一級毒品海洛因，可預見自己與前揭１０餘名不詳人士長時間共處上開房間內，可能吸入上述不詳人士施用海洛因時所生含有海洛因成分之煙霧，而使自身產生施用海洛因之作用，竟基於施用第一級毒品海洛因之不確定犯意及施用第二級毒品甲基安非他命之確定犯意，在上址房間內，以將第二級毒品甲基安非他命置入玻璃球內點火燒烤吸其煙霧同時順勢吸入前述第一級毒品海洛因煙霧之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命１次（起訴書誤載為黃明堂於１０５年６月２４日晚間１１時５０分為警採尿前９６小時內某時許、１０５年６月２４日晚間１１時２０分許，分別施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命各１次）。未幾，旋為警在上址建物前查獲，並徵得黃明堂之同意，於１０５年６月２４日晚間１１時５０分許，採集其尿液送檢驗，結果呈嗎啡、安非他命、甲基安非他命陽性反應，始查悉上情。
二、案經嘉義縣警察局水上分局報告臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、起訴程式合法：查本案被告黃明堂前於９８年間，因施用毒品案件，經法院裁定令入勒戒處所施以觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於９９年１月２９日執行完畢釋放出所；又於上揭觀察、勒戒執行完畢釋放後５年內之９９年間，再因施用毒品案件，經本院以９９年度嘉簡字第１３３８號判決判處有期徒刑３月確定等情，有臺灣高等法院被前案紀錄表１份附卷可參，則被告既於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後５年內之９９年間，再因施用毒品犯行經本院判處罪刑確定，是其本案施用毒品犯行，縱在上開觀察、勒戒執行完畢釋放後５年後，仍不合於「５年後再犯」之規定，不得依毒品危害防制條例第２０條第３項規定予以觀察、勒戒及強制戒治之處遇，而應依法追訴處罰（最高法院９５年第７次刑事庭會議決議、９７年第５次刑事庭會議決議參照），是檢察官依法提起本案公訴，核其起訴程式並無違誤。
二、證據能力之認定：
㈠、按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用刑事訴訟法第２０３條至第２０６條之１之規定，而鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，刑事訴訟法第２０８條第１項前段及第２０６條第１項分別定有明文。又刑事訴訟法第１５９條第１項所稱「除法律有規定者外」，修法意旨明確指出包含同法第２０６條，是以法院或檢察官依刑事訴訟法第２０８第１項之規定，囑託鑑定機關所出具之鑑定報告，應屬刑事訴訟法第２０６條第１項之鑑定報告，為傳聞法則之例外，具有證據能力。而司法警察等偵查輔助人員於案件未移送檢察官偵辦前之調查犯罪階段，依據檢察長之概括授權，先行將尿液、血液、毒品、槍砲、彈藥、刀械或其他證物送請檢察機關預先核定之專責鑑定人或鑑定機關（團體）實施鑑定，基於檢察一體原則，該鑑定人或鑑定機關（團體）亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告亦屬刑事訴訟法第２０６條所定之傳聞例外，具有證據能力（最高法院９６年度台上字第２８６０號判決意旨參照）。查本案被告為警採集之尿液檢體，經員警逕依上開規定送請詮昕科技股份有限公司為鑑定，而由該公司出具之濫用藥物尿液檢驗報告，揆諸前揭說明，自屬依刑事訴訟法第１５９條第１項所指「法律規定」得為證據者，當具有證據能力。
㈡、本判決後述所引用之其餘非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，審酌該等非供述證據取得時之情況，並無違法不當取證、證明力明顯過低之瑕疵，且與本案待證事實間具有相當之關聯性，復經本院於審判期日逐一提示予檢察官、被告表示意見、辯論，認以之為本案證據並無不當，皆認有證據能力，而得採為判決之基礎。
三、認定犯罪事實所憑之證據及理由：認據被告黃明堂固坦認有於上揭時、地施用第二級毒品甲基安非他命，且此同時亦有１０餘名不詳人士在上址房間內以將海洛因置入香菸內點火燒烤吸其煙霧之方式施用海洛因等節，然否認有何施用第一級毒品海洛因犯行，辯稱：當天我有看到１０幾個人在「阿鹿」住處房間內施用海洛因，但我沒有施用海洛因，是因為我和他們在同一間房間內，因此吸到海洛因煙霧，尿液才會檢出嗎啡云云。經查：
㈠、被告有於上揭犯罪事實欄一所示時、地施用第二級毒品甲基安非他命，且於此同時一併順勢吸入在場１０餘名不詳人士以將第一級毒品海洛因置入香菸內點火燒烤所產生之海洛因煙霧乙節，業據被告於警詢、檢察官訊問及本院審理中坦承不諱（見警卷第２至３頁，偵卷第１１頁正反面，本院卷第
３１、５７、５９至６１頁）；而被告於１０５年６月２４日晚間１１時５０分許為警採集之尿液檢體，經送詮昕科技股份有限公司以酵素免疫分析法及氣相／液相層析質譜儀法予以雙重檢驗後，結果確呈嗎啡、安非他命、甲基安非他命陽性反應乙節，亦有該公司１０５年７月２５日報告編號00000000號濫用藥物尿液檢驗報告、嘉義縣警察局水上分局代號與真實姓名對照表各１紙附卷可稽（見警卷第７至８頁）；佐以被告上開尿液檢驗報告顯示安非他命、甲基安非他命之濃度分為９３５２ｎｇ／ｍｌ、１１７９８４ｎｇ／ｍｌ，比之嗎啡之濃度為１３２７ｎｇ／ｍｌ，高出甚多，足認被告上揭所供，核與事實相符，堪以採信。
㈡、按吸入煙毒之二手煙，在文獻上雖尚無能否由尿液中檢驗出煙毒反應之研究報告，然依法務部調查局檢驗煙毒案件經驗研判，若非長時間與吸毒者直接相向且存心大量吸入吸毒者所呼出之煙氣，以二手煙中可能存在之低劑量煙毒，應不致於尿液中檢驗出煙毒反應等情，已經法務部調查局以（８２）發技（一）字第４１５３號函予以函釋在案，可見因吸食海洛因二手煙導致檢出嗎啡陽性反應之可能性極低，僅行為人於吸用者正長時間連續吸用時，與其長時間共處且存心大量吸入吸毒者所呼出之煙氣，始有因吸入夠量之海洛因致尿液呈嗎啡陽性反應之可能。被告雖就施用海洛因部分以前詞置辯，惟被告尿液中之嗎啡濃度為１３２７ｎｇ／ｍｌ，高出閾值濃度３００ｎｇ／ｍｌ甚多一節，有上開濫用藥物尿液檢驗報告存卷可考，揆諸上開說明，被告顯係於上述１０餘名不詳人士長時間連續施用海洛因時，與渠等長時間共處且存心大量吸入上開不詳人士所呼出之煙氣，否則應不致於其尿液檢驗出嗎啡陽性反應；參佐被告明知上開１０餘名不詳人士係在前揭房間內施用海洛因，其與上開不詳人士長時間共處該房間內，可能因此施用到海洛因乙情，亦據被告於本院審理中供稱：我有想過我跟他們１０幾個人一起待在同一間狹小房間內１小時，我也會施用到海洛因等語明確（見本院卷第６１頁），然其卻未馬上離開該房間，亦未以開啟窗戶或其他使房間內空氣流通之方式，避免或減少其吸入海洛因二手煙之分量，反而選擇長時間待在該房間內，大量吸入上開１０餘名不詳人士呼出之海洛因煙氣，被告主觀上顯有容認自己施用海洛因之意欲無疑，準此，被告確有藉機順勢施用第一級毒品亦不違背其本意之不確定故意甚明。
㈢、綜上所述，本案事證明確，被告上揭施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命犯行洵堪認定，應予依法論科。
四、所犯法條及刑之酌科：
㈠、核被告黃明堂所為，係犯毒品危害防制條例第１０條第１項之施用第一級毒品罪及同條第２項之施用第二級毒品罪。被告持有毒品之低度行為，為施用毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡、又被告係以上揭犯罪事實欄一所示方式同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，業經本院認定如前，是被告顯係以一行為同時觸犯上開２罪名，為想像競合犯，應從一重之施用第一級毒品罪處斷，公訴意旨認被告係基於各別犯意而為上開犯行，應予分論併罰云云，容有誤會，併此敘明。
㈢、按刑法第６２條前段自首減輕其刑之規定，本為使犯罪事實易於發覺及獎勵犯罪之人知所悔悟而設，故行為人茍在犯罪未發覺前，自行申告其犯罪事實於該管公務員，而受法律上之裁判，即生自首之效力，而連續犯係以一罪論，雖僅自首其中一部分之犯罪行為，偵查或審判中始查明他部分之犯罪行為，且經審判之結果係依所自首犯罪事實之罪名處斷，則基於一罪不可分之原則，全部犯行均以自首論。如自首加重竊盜，偵查或審判中經發現與之有連續犯關係之普通竊盜，則其就加重竊盜部分之犯罪行為自首，效力即及於未經自首之普通竊盜；惟若僅自首普通竊盜，嗣後始查明與之有連續犯關係之加重竊盜，因其就後者部分並無接受裁判之意思，即難謂係就輕罪普通竊盜自首之效力亦及於重罪之加重竊盜部分（最高法院８９年度台上字第７９８３號判決意旨參照）。查被告固於有偵查權之機關或公務員尚未發覺其前揭施用第二級毒品甲基安非他命之犯行前，即主動向警方自首坦承其有上揭施用第二級毒品甲基安非他命之行為，然被告在該次警詢中並未主動坦承其於本案中亦有施用第一級毒品海洛因之行為等節，有被告１０５年６月２５日警詢筆錄１份存卷可憑，則本案既從一重之施用第一級毒品犯行處斷，已如前述，依上開最高法院判決之同一法理，本案即無刑法第６２條自首規定之適用，附此敘明。
㈣、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告：⒈前已因施用毒品犯行經觀察、勒戒及徒刑之執行，竟仍故態復萌，復行施用毒品不輟，無視毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，所為應予非難；⒉施用毒品係屬自戕行為，被告犯罪手段尚屬平和，且因施用毒品者有相當程度之成癮性及心理依賴，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，應側重適當之醫學治療及心理矯治為宜；⒊前未有施用第一級毒品之犯罪科刑紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表１份存卷可參，其於本案中係基於施用第一級毒品海洛因之不確定故意及施用第二級毒品之確定故意，同時施用上開毒品，次數為１次；⒋犯後業已坦承施用第二級毒品甲基安非他命犯行，雖否認施用第一級毒品海洛因犯行，然就上述順勢吸入他人所施用海洛因所生煙霧乙節供承不諱，亦未提出其他不實抗辯，態度尚非惡劣；⒌自述國中畢業之智識程度、目前無業、已婚、育有２名小孩，平日與配偶同住之家庭生活狀況（參本院卷第６２頁）等一切情狀，而量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資警懲。
據上論斷，應依刑事訴訟法第２９９條第１項前段，毒品危害防制條例第１０條第１項、第２項，刑法第１１條前段、第５５條、第４１條第１項前段，判決如主文。
本案經檢察官吳明駿到庭執行職務中華民國106年7月28日
刑事第四庭審判長法官陳仁智
法官康敏郎法官簡仲頤以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國106年7月28日
書記官林玫熹附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第１０條施用第一級毒品者，處６月以上５年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處３年以下有期徒刑。