裁判字號：最高法院103年台非字第200號刑事判決
裁判日期：民國103年05月30日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○三年度台非字第二○○號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告 林炎輝 上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣板橋地方法院（現更名為台灣新北地方法院）中華民國九十八年三月十二日第一審確定判決（九十八年度訴緝字第三五號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十六年度毒偵字第一五七八號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
林炎輝施用第一級毒品，處有期徒刑柒月，減為有期徒刑參月拾伍日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又施用第二級毒品，處有期徒刑肆月，減為有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
理由非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又被告有無累犯之事實，應否適用刑法第四十七條規定加重其刑，為法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要性，應依職權調查，倘被告不合累犯之要件，事實審法院未予調查，依累犯規定加重其刑，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定之依本法應於審判期日調查之證據而未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響，其判決為當然違背法令。又受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，方為累犯，而被告犯應併合處罰之數罪，經法院分別判處有期徒刑確定，並依檢察官之聲請，以裁定定其數罪之應執行刑確定，該數罪是否執行完畢，係以所定之刑全部執行完畢為斷。其在未裁定前已先執行之有期徒刑之罪，因嗣後合併他罪定應執行刑之結果，檢察官所換發之執行指揮書，係執行應執行刑，其前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除，不能認為已執行完畢，自亦不能據為成立累犯之要件（最高法院一００年度第六次刑事庭會議決議參照）。經查：被告林炎輝前因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經台灣板橋地方法院以九十二年度訴緝字第二三四號判決判處有期徒刑一年併科罰金新台幣五萬元確定（下稱Ａ案，罰金部分已於九十四年八月繳清）；復因施用第二級毒品案件，經台灣板橋地方法院以九十三年度簡字第六０八號判決判處有期徒刑四月確定（下稱Ｂ案）；另因施用第一級毒品案件，經台灣桃園地方法院以九十三年度訴字第六二０號判決判處有期徒刑八月確定（下稱Ｃ案），前揭三罪原經台灣桃園地方法院以九十四年度聲字第五五一號裁定應執行有期徒刑一年十月，形式上雖於民國九十四年十一月三十日執行完畢，惟因中華民國九十六年罪犯減刑條例於九十六年七月十六日施行，且被告尚因轉讓第二級毒品案件，經台灣高等法院於九十六年七月三十一日以九十六年度上訴字第一三四二號判決判處有期徒刑一年，減為有期徒刑六月確定（下稱Ｄ案），嗣台灣桃園地方法院於九十七年九月三十日以九十七年度聲減字第八九二號裁定將前揭Ａ案、Ｂ案、Ｃ案三罪刑各減刑二分之一，且因與Ｄ案符合數罪併罰之規定，而併與Ｄ案定應執行刑為有期徒刑一年四月，嗣由台灣桃園地方法院檢察署檢察官於九十七年十一月二十八日，以無庸執行為由執行結案，此有台灣高等法院被告前案紀錄表、執行指揮書、相關判決及裁定等件影本各一份在卷可稽。則被告於九十六年二月八日為警採尿往前回溯二十六小時內之某時犯本件施用第一級、第二級毒品罪時，其前犯之Ａ、Ｂ、Ｃ三罪不能認已執行完畢，自不成立累犯。原審誤認已執行完畢而論被告以累犯，並加重其刑，揆之上揭說明，原判決自有應於審判期日調查之證據未調查，致適用法則不當之違法，而顯然於判決結果有所影響。案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
按案件已否執行完畢，關係被告有無累犯之事實，應否適用刑法第四十七條累犯之規定加重其刑，為法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有其調查之必要性，應依職權加以調查。倘依案內訴訟資料，被告是否合乎累犯之要件有疑，事實審法院能調查而未予調查，依累犯加重其刑，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定依法應於審判期日調查之證據而未予調查，其判決當然為違背法令。至若事實審法院就非累犯之事實確有難以或無從調查之情形，形式上又符合累犯之要件，依累犯加重其刑，嗣法院依檢察官之聲請，就被告所犯合於數罪併罰案件裁定定其應執行之刑，則其之執行完畢，係指該數罪所定應執行之刑已全部執行完畢而言，先前已執行完畢之一罪，乃檢察官執行時予以扣除之問題，不能認為已執行完畢，以致有「裁判確定後，發覺為非累犯」之情形，應認屬前提事實之誤認，致生判決違背法令，刑法第四十八條有關更定其刑之規定，既不及於此，該確定判決又不利於被告，則在別無其他救濟之道，非予救濟，又不足以保障人權之情況，應認例外亦有提起非常上訴之必要性，唯有限之於此，庶克有濟，並無乖於非常上訴之本旨。
經查，本件被告因犯如非常上訴理由書所載Ａ、Ｂ、Ｃ三案，均經各該法院判決確定，上開三案合於數罪併罰之規定，經台灣桃園地方法院以九十四年度聲字第五五一號裁定，定應執行有期徒刑一年十月確定，嗣因中華民國九十六年罪犯減刑條例於九十六年七月十六日施行，且被告另犯Ｄ案亦經台灣高等法院判決確定，復經台灣桃園地方法院於九十七年九月三十日以九十七年度聲減字第八九二號裁定將前揭Ａ案、Ｂ案、Ｃ案三罪刑各減刑二分之一，且因與Ｄ案符合數罪併罰之規定，乃併與Ｄ案定應執行刑為有期徒刑一年四月確定。經台灣桃園地方法院檢察署檢察官於九十七年十一月二十八日，以無庸執行為由執行結案，此有上開各該刑事卷宗及執行卷宗可稽。又定應執行刑之裁定，其裁定應執行之刑確定後，扣除已執行完畢之刑期部分，猶有尚待執行之刑期，固應待其日後實際執行完畢之日為全部應執行刑之執行完畢日，若經扣除已執行完畢之刑期後，已無剩餘刑期須執行，當以其法律上生應執行刑效果之裁定確定日，為應執行刑全部執行完畢日。至於減刑及定刑裁定確定後，移送檢察官執行，執行檢察官於重新核算後，因無庸執行殘刑，而予以報結，該報結日核屬案件之行政結案日期，自非該案件刑期之執行完畢日。本件被告於九十六年二月八日為警採尿往前回溯二十六小時內犯本件施用第一級、第二級毒品罪時，既係在台灣桃園地方法院九十七年九月三十日之九十七年度聲減字第八九二號減刑及定應執行刑裁定確定之前，即與累犯之構成要件不符。原確定判決以被告所犯Ａ案、Ｂ案、Ｃ案，於九十四年十一月三十日縮刑期滿執行完畢，而論以累犯，依刑法第四十七條第一項規定，加重其刑，依上說明，即有適用法則不當之違背法令。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決撤銷，另行判決並定應執行刑如主文第二項所示，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，毒品危害防制條例第十條第一項、第二項，刑法第十一條前段、第五十一條第五款、第四十一條第一項前段，中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七條、第九條，判決如主文。中華民國一○三年五月三十日
最高法院刑事第四庭
審判長法官賴忠星
法官蘇振堂法官張惠立法官孫增同法官吳燦本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○三年六月五日
G附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第十條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。