裁判字號：臺灣花蓮地方法院95年金訴字第5號刑事判決
裁判日期：民國96年04月11日
裁判案由：銀行法等
臺灣花蓮地方法院刑事判決95年度金訴字第5號公訴人臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人張秉正律師被告癸○○選任辯護人 曾泰源 律師被告寅○○選任辯護人張秉正律師被告申○○
2指定辯護人本院公設辯護人 呂維 上列被告等因違反銀行法等案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第1434號），及移送併辦（95年度偵字第4003號），本院判決如下：
主文甲○○共同違反除法律另有規定外，非銀行不得經營收受存款業務之規定，累犯，處有期徒刑參年陸月。扣案如附表所示之物，均沒收。
癸○○、寅○○、申○○共同違反除法律另有規定外，非銀行不得經營收受存款業務之規定，各處有期徒刑參年肆月。扣案如附表所示之物，均沒收。
事實
一、甲○○（原名：呂玉坤）前曾於民國84年間因違反懲治盜匪條例案件，經臺灣臺中地方法院於85年8月6日以85年度訴字第5號判處有期徒刑7年，其後經最高法院於86年4月3日以86年度台上字第1760號判決駁回上訴而確定，於91年3月5日假釋付保護管束，甫於94年9月29日假釋期滿，視為已執行完畢論，猶不知悔改，明知多層次傳銷其參加人如取得佣金、獎金或其他經濟利益，主要係基於介紹他人加入，而非基於其所推廣或銷售商品或勞務之合理市價者，不得為之，且明知非銀行業不得向多數人或不特定人收受款項或吸收資金，竟與癸○○、寅○○及申○○基於共同犯意之聯絡，由甲○○於花蓮縣○○鄉○○村○○路○段○○○號1樓，申請設立「來爾富企業行」作為據點，並擔任負責人，並由癸○○擔任會計，寅○○擔任開發部經理、申○○則擔任東區督導及採買之總務等工作，自94年11月1日起，在上址共同以「來爾富共同旅遊基金」之名義，對外招攬不特定人士加入為會員，其加入方式為購買1單位並繳交會費新台幣（下同）18,000元，即可取得銀質經銷商資格，購買3單位並繳交會費54,000元，則可取得金質經銷商資格，此後並得依下列方式受領推薦獎金、輔導獎金、對碰獎金、對等獎金及免費旅遊服務：
（一）推薦獎金、輔導獎金：每推薦1名銀質會員（即加入1單位），經銷商可領取3,000元的推薦獎金，而協助推薦之會員可領取1,000元的輔導獎金；每推薦1名金質會員（即加入3單位)，經銷商可領取12,000元的推薦獎金，而協助存薦之會員可領取3,000元的輔導獎金。
（二）對碰獎金（組織獎金）：即經銷商於加入時取得加入編號，於會員加入編號累積至該經銷商編號之倍數加1號時，該經銷商即可取得對碰獎金每次2,000元。例如：銀質經銷商之編號為44號者，俟會員加入之編號(即人數)累計至89號（44乘2加1）時，即為可得對碰獎金2,000元；金質經銷商之編號為32、33、34號者，俟會員加入之編號累計至65、67、69號時，即可得對碰獎金合計6,000元），並以投資加入時為第1代會員，推薦2個人時該2人即為第2代會員方式，最高可累計至第9代，銀質經銷商可得款898,000元、金質經銷商則可得款2,700,000元。
（三）對等獎金：金質經銷商介紹4個成為金質經銷商之會員加入時，可領取1代會員百分之5之對等獎金。
（四）免費旅遊：銀質經銷商之第2代下線達成並達到1部遊覽車之人數時，可參加國內3天2夜之旅遊。金質經銷商之第2代下線達成時即可參加國外港澳3天2夜之旅遊。
二、甲○○、癸○○、寅○○及申○○即利用上開宣傳手法，以會員取得上開各類獎金及免費旅遊等利益，主要係基於介紹他人加入而取得，而非實際推廣或銷售任何商品或勞務，從事多層次傳銷行為，並藉以向不特定人吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之獎金報酬，致辰○○等人共計購買13
9單位並繳付投資本金（以每單位18,000元計算，合計繳付2,502,000元，但不包括實際上未繳付者）。嗣經檢舉人發覺可疑後具名檢舉，為警於95年2月27日在上址查獲，並扣得如附表所示之物，以及癸○○華南銀行存摺1本、寅○○郵局存摺1本、名片4張（ 潘玉珠 、 游麗娟 、卯○○及未○○）等物，始循線查悉上情。
三、案經臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官接獲檢舉後指揮花蓮縣警察局花蓮分局偵查後起訴。
理由
壹、證據能力有無之認定
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5雖分別定有明文。
二、查證人丙○○、戌○○、戊○○、午○○、 何信宏 、子○○、己○○、丑○○、卯○○、丁○○、辛○○、壬○○、酉○○、亥○○○、庚○○及巳○○於警詢時之陳述，以及被告甲○○、癸○○、寅○○及申○○於警詢時之供述（對於其他被告而言），均屬於被告以外之人於審判外之言詞陳述，雖不合刑事訴訟法第159條之2、第159條之3有關傳聞法則例外之要件，惟公訴人、被告甲○○、癸○○、寅○○、申○○及其等辯護人就前開被告以外之人於審判外陳述，均業於本院審理時表示對證據能力沒有意見，同意作為證據，且迄未於本案言詞辯論終結前聲明異議，而本院審酌該等言詞陳述作成之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據為適當，則依諸上開規定，前揭證人丙○○、戌○○、戊○○、午○○、何信宏、子○○、己○○、丑○○、卯○○、丁○○、辛○○、壬○○、酉○○、亥○○○、庚○○及巳○○於警詢時之陳述，以及被告甲○○、癸○○、寅○○及申○○於警詢時之供述（對於其他被告而言），均具有證據能力。
貳、認定本案犯罪事實之證據及理由
一、訊據被告甲○○、癸○○、寅○○及申○○固供承有於上開時地分別擔任「來爾富企業行」之負責人、會計、開發部經理及東區督導，且「來爾富企業行」係以「來爾富共同旅遊基金」名義招攬會員，向會員收取會費後依一定方式約定或給予獎金之事實，惟均矢口否認有違反公平交易法及銀行法之犯行，被告甲○○辯稱：加入會員後不需要介紹也可領取獎金，只要會員累積至一定程度就可取得，伊是提供一個均富的理念，透過共同基金這樣機制使每個人可以賺取金錢，應不屬於多層次傳銷；又伊係經由介紹該機制給不特定人後，收取管理顧問費，而非收取投資款項，亦不違反銀行法云云；被告癸○○辯稱：伊僅為會計，並未實際參與業務云云；被告寅○○辯稱：伊係掛名開發部經理，負責開發業務，但在該段時間伊另有其他工作，比較沒有關注來爾富企業行方面的工作云云；被告申○○則辯稱：伊雖掛名東區督導，但僅任職1個多月，實際上負責接聽電話及採買，並未與客戶接洽云云。
二、經查：
（一）被告甲○○於花蓮縣○○鄉○○村○○路○段○○○號1樓，申請設立「來爾富企業行」為據點，並擔任負責人，並由被告癸○○擔任會計，被告寅○○擔任開發部經理，被告申○○則擔任東區督導及採買總務之工作，且「來爾富企業行」係以「來爾富共同旅遊基金」之名義，對外招攬不特定人士加入為會員，加入方式為購買1單位並繳交會費18,000元，即可取得銀質經銷商資格，購買3單位並繳交會費54,000元，則可取得金質經銷商資格，並於取得上開經銷商資格後，依一定方式分別領取推薦獎金、輔導獎金、對碰獎金、對等獎金及免費旅遊服務等情，業據被告甲○○、癸○○、寅○○及申○○迭於警詢及偵審中坦承不諱，核與證人即加入會員丙○○、戌○○、戊○○、午○○、何信宏、子○○、己○○、丑○○、卯○○、丁○○、辛○○、壬○○、酉○○、亥○○○、庚○○及巳○○分別於警詢時及偵查中所指證之情節大致相當，並有扣案如附表所示作為「來爾富企業行」經營上使用之物品可資佐證，此部分應堪認定與事實相符，核先敘明。
（二）又按「多層次傳銷，其參加人如取得佣金、獎金或其他經濟利益，主要係基於介紹他人加入，而非基於其所推廣或銷售商品或勞務之合理市價者，不得為之。」公平交易法第23條定有明文。本件由上開推薦獎金、輔導獎金、對碰獎金、對等獎金及免費旅遊服務之領取或受領方式，明顯可知會員（經銷商）全然係因介紹他人加入或有後順位會員因被介紹加入，即可領取獎金，並非因實際推廣或銷售任何商品或勞務而取得報酬一情，業經證人即加入會員丙○○、戌○○、戊○○、午○○、何信宏、子○○、己○○、丑○○、卯○○、丁○○、辛○○、壬○○、酉○○、亥○○○、庚○○及巳○○分別於警詢時及偵查中指證明確，並有來爾富共同旅遊基金說明6張、投資報酬分析表1張、投資報酬回收表2張、來爾富共同旅遊基金成本分析1張、金質經銷商經營利潤評估1張可資佐證，是被告甲○○猶辯稱：伊僅係提供他人一個可以賺取金錢之機制，並未違反公平交易法云云，無非卸責之詞，不足為採。
（三）再按所謂存款業務，依銀行法規定，固有支票存款、活期存款、定期存款等，但如以每月獲取固定利息方式，向不特定人吸收資金而收受所交付之金錢，約定出資人對出資金額運用結果不負擔盈虧，出資人交付金錢非為自己投資經營目的者，仍與前開定期存款要件相同，自不因外觀上係以收據、股票、信託憑證、或金融投資等名目，而認可規避銀行法所規範存款業務之限制；又以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論，銀行法第29條之1亦定有明文。本件被告甲○○等人所推出之上開「來爾富共同旅遊基金」，不僅刻意標榜「投資報酬率達百倍以上」、「資金百分百回收」、「投資一次領一輩子」、「小本投資，報酬百倍，零風險」、「投資一次，財富源源不絕」、「付費一次，獲利情況百倍以上」（參見警卷第233頁至第241頁說明影本），且凡加入「來爾富共同旅遊基金」之會員（經銷商），除可依會員編號循環領取對碰獎金（組織獎金）之外，亦可依推薦新會員、新會員再推薦新會員之方式領取獎金（組織獎金、推薦獎金及輔導獎金），所約定可取得之報酬為投資本金之數倍以上，2者顯不相當，核屬銀行法第29條之一所稱「以其他名義向多數人收受款項而約定給付與本金顯不相當之紅利、獎金、利息、股息或其他報酬」之以收受存款論之行為，是被告甲○○一再辯稱：伊等收取會費係作為管理顧問費，並非投資款項，應不違反銀行法云云，實難謂有據，亦不足為採。
（四）其次，被告癸○○於偵查時已自承：伊等向會員收取會費，1單位18000元，伊負責收款及獎金出納之工作，獎金領取登錄簿係伊所製作， 張采穎 係伊偏名等語，且被告申○○於偵查中亦供稱：來爾富企業行的錢，都是會計癸○○在收取等語，核與證人丙○○、戌○○、戊○○、午○○、己○○、丑○○、巳○○、庚○○於警詢時一致指證係將會費交給會計癸○○之情節大致相符。此外，復有扣案之被告癸○○製作並保管之推薦獎金、輔導獎金領取登錄簿、經銷商名冊、來爾富獎金累計表及現金收支簿可資佐證，顯見被告癸○○對於「來爾富企業行」所從事「來爾富共同旅遊基金」之內容，早已知甚詳，並實際負責收取會費、登錄各種獎金領取以及日常支出收入記帳等之工作，準此，則被告癸○○就上開「來爾富共同旅遊基金」之經營，與被告甲○○等人間有犯意聯絡及行為分擔自明，是其猶辯稱：伊未實際參與業務云云，無非卸責之詞，尚難採信。
（五）再者，被告寅○○於警詢時已自承：伊知悉來爾富企業行大部分銷售計劃之流程，知道繳交18000元可取得銷售權，推薦銀質經銷商可得3000元推薦獎金，推薦金質經銷商可得12000元推薦獎金，另外還有組織獎金（或稱對碰獎金），伊本身曾推薦 潘玉潘 買了3個單位成為會員等語，核與被告甲○○於警詢時供稱：寅○○係擔任開發部經理，有推薦潘玉珠加入會員等語大致相符，並有扣案其上印有「開發部經理寅○○」字樣之名片1張可資為憑，顯見被告寅○○對於「來爾富企業行」所從事招攬會員繳付一定會費後，即可依一定方式領取推薦獎金、輔導獎金、對碰獎金、對等獎金及免費旅遊服務一事，顯然有所知悉，並擔任「來爾富企業行」開發部經理之職位，則其與被告甲○○等人間就該「來爾富共同旅遊基金」之經營，亦應有犯意聯絡及行為分擔，是其猶辯稱：伊僅係掛名開發部經理，並未參與業務云云，自係避重就輕之詞，不足採信。
（六）此外，被告申○○於警詢時自承：伊在來爾富企業行係掛名東區督導，當時係甲○○邀請而加入，實際上負責聽電話及買東西，甲○○有說推薦1人加入會員1單位可得推薦獎金3000元，財務方面是由癸○○負責等語，嗣於偵查中亦明確供稱：伊離職前大約有130多人加入，入會需繳18000元，入會12個月後可以領90萬元，還可以旅遊及死亡補助，並有召開說明會，來爾富企業行的錢都是會計癸○○在負責，還有開合作金庫及郵局帳戶，都是以甲○○名義開的等語，而被告甲○○於偵查中亦供稱：申○○也是來爾富企業行的幹部，擔任總務，負責採購方面工作，如果會計不在，總務會代收會費等語，其後於本院審理時亦明確證稱：「（審判長問：申○○是否代收款項？）可能是癸○○有私事外出或請假等，申○○就幫忙處理這方面的事情。」等語，堪信被告申○○非僅任職1個多月，亦清楚知悉「來爾富企業行」係從事招攬不特定人繳付一定會費成為會員，並可依一定方式領取推薦獎金、輔導獎金、對碰獎金、對等獎金及免費旅遊服務等之業務，進而擔任來爾富企業行東區督導之職位，此間其不僅實際負責來爾富企業行營業上之採購業務，亦曾代被告癸○○收受會員繳付會費，是被告申○○與被告甲○○等人間就該「來爾富共同旅遊基金」之經營，自有犯意聯絡及行為分擔，甚為顯然。
（七）綜上所述，被告甲○○、癸○○、寅○○及申○○所辯各節，俱不足為採，其等所為違反公平交易法及銀行法之犯行，事證明確，堪予認定，應依法論科。
三、按本件由被告甲○○等人所招攬之「來爾富共同旅遊基金」方案，其推薦獎金、輔導獎金、對碰獎金、對等獎金及免費旅遊服務之領取或受領方式，純粹係因介紹他人加入或有後順位會員因被介紹加入，即可加以領取，實際上並無推廣或銷售任何商品或勞務；且會員繳付入會費後，依約定得以一定方式取得推薦獎金、輔導獎金、對碰獎金、對等獎金及免費旅遊服務，與原先所繳付之投資本金相比，亦屬顯不相當，均已如前述。是核被告甲○○、癸○○、寅○○及申○○所為，均係違反公平交易法第23條之規定，應依同法第35條第2項規定論處，以及違反銀行法第29條第1項、第29條之1之規定，應依同法第125條第1項處斷。其4人間就上開犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯（按被告4人於行為後，刑法第28條有關共同正犯之規定，業於94年1月7日經立法院修正，並自95年7月1日施行，然該條文僅做文字之修正，非屬法律之變更，應逕適用修正後之刑法第28條規定）。又按公平交易法所稱「多層次傳銷之事業」，及銀行法所謂「業務」，均係指以反覆同種類行為為目的之集合體或個人，基於社會地位而繼續經營，本質上即具有反覆實施並持續一段時間之特性，是被告甲○○等人雖先後多次為非法收受款項並從事多層次傳銷之行為，均屬業務之範圍內，而為包括一罪，並不成立修正前刑法第56條所規定之連續犯。再按被告甲○○等4人於行為後，刑法第55條後段關於牽連犯之規定，業於94年1月7日經立法院修正刪除，並自95年7月1日施行，則被告甲○○等4人所犯上開2罪，因行為後新法業已刪除牽連犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新刑法第2條第1項前段規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以牽連犯（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。是被告甲○○等4人所犯上開2罪之間，復有目的方法之牽連關係，均應依修正前刑法第55條後段規定，各從1重罪之銀行法第29條條第1項、第29條之1之規定，並分別依銀行法第125條第1項規定論處。另按被告甲○○於行為後，刑法第47條有關累犯成立要件之規定，亦於94年1月7日經立法院修正，並自95年7月1日施行，而修正後之刑法第47條第1項雖規定若再犯之罪為「過失犯」，則無累犯規定之適用，惟因本件被告甲○○再犯違反銀行法等之罪行，並非「過失犯」，無論依新法或舊法之規定，均應成立累犯，無所謂何者較有利於行為人之問題，刑罰規範狀態並未變更，無「法律適用實質變更」之情形，應不生新舊法比較適用之問題，自應逕依修正後刑法第47條規定處斷。查被告甲○○前曾於84年間因違反懲治盜匪條例案件，經臺灣臺中地方法院於85年8月6日以85年度訴字第5號判處有期徒刑7年，其後經最高法院於86年4月3日以86年度台上字第1760號判決駁回上訴而確定，甫於94年9月29日假釋期滿執行完畢執行完畢一節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可稽，其於5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依修正後刑法第47條第1項規定加重其刑。
此外，檢察官併案事實，核與本案起訴事實係屬同一事實，本院自應依法加以審究，亦予敘明。
四、至公訴意旨雖以被告甲○○、癸○○所為上開犯行，另犯刑法第339條第1項、修正前刑法第340條之常業詐欺罪嫌，惟查：被告甲○○等人招攬收受加入會員繳納之會費後，並未將之據為已有，而係將之作為來爾富企業行之日常營業支出、發放推薦獎金及輔導獎金所用等節，除有扣案之現金收支簿、經銷商資格表、獎金累計表及獎金核算表可資為憑外，證人己○○、卯○○、巳○○、庚○○等人於警詢時及偵查中亦分別證實確有因介紹他人入會而領取獎金之事實，參以證人己○○、辰○○及卯○○於本院審理時均一致表示：伊等有領到獎金，並不認為來爾富企業行是在騙錢等語，自難遽認被告甲○○、癸○○主觀上自始即係基於不法所有之意圖，客觀上並以推展上開傳銷事業作為詐欺之手段；況且，設若被告甲○○等人初以該傳銷事業作為詐欺之手段，依法理即無由適用銀行法第29條之1規定，而課以同法第125條第
1項之罪，以及違反公平交易第23條之規定，而應依同法第35條第2項論處，是上開公訴意容有所誤會，惟此部分如成立犯罪，亦與前開被告甲○○、癸○○有罪部分有裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。
五、爰審酌被告甲○○等4人非法吸收資金之數額非少，參與會員之人數眾多，所造成他人之財產法益之危害著實不淺，且其等均自始否認犯罪，犯後態度不佳，惟事發後已由被告甲○○出面陸續與部分會員簽立意向書，同意1次或分期歸還所投資之款項，復參酌被告甲○○等4人各自參與犯罪之程度、方法、時間及情節等一切情狀，各量處如主文所示之刑，以資儆懲。至扣案如附表所示之物，均係被告即共犯甲○○所有供上開犯罪所用之物，應依刑法第38條第1項第2款規定，併予宣告沒收；其餘扣案之名片4張（潘玉珠、游麗娟、卯○○及未○○）、癸○○華南銀行存摺1本及寅○○郵局存摺1本，依卷內事證無從證明係被告甲○○等4人所有供本件犯罪所用之物，爰不另宣告沒收，末此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，銀行法第125條第1項，公平交易法第35條第2項，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第28條、第47條第1項、第38條第1項第2款、修正前刑法第55條後段，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國96年4月11日
臺灣花蓮地方法院刑事第二庭
審判長法官李豫雙
法官俞秀美法官楊仲農上列正本證明與原本無異。
如對本判決不服，應於送達後10日內，向本院提出上訴狀（應抄附繕本）告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官中華民國96年4月12日附錄本判決論罪之法律條文：
銀行法第125條：
違反第二十九條第一項規定者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣一億元以下罰金。
經營銀行間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰。
法人犯前二項之罪者，處罰其行為負責人。
公平交易法第35條：
違反第十條、第十四條、第二十條第一項規定，經中央主管機關依第四十一條規定限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，而逾期未停止、改正其行為或未採取必要更正措施，或停止後再為相同或類似違反行為者，處行為人三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣一億元以下罰金。
違反第二十三條規定者，處行為人三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣一億元以下罰金。
附表
編號物品名稱數量
一花蓮縣政府營利事業登記證影本2張
二花蓮縣商業會會員證書影本1張
三行政院公交易委員會95年1月26日公3張
參字第0950000844號書函影本
四推薦輔導獎金領取登錄簿3張
五會計日報表1張
六組織表1張
七來爾富金質經銷商資格表8張
八經銷商名冊5張
九來爾富獎金累計表25張
十獎金核發表拾3張
十一來爾富共同旅遊基金聯盟經銷商申請書65張
十二經銷商資料登錄簿6張
十三經銷商資料30張
十四來爾富共同旅遊基金說明6張
十五投資報酬分析表1張
十六投資報酬回收表2張
十七來爾富共同旅遊基金成本分析1張
十八金質經銷商經營利潤評估1張
十九廣告說明（標題：親愛的我把錢變多了）1張
二十國內外旅遊行程表2張
二十一公告1張
二十二現金收支簿1本
二十三來爾富企業行合作金庫存摺1本
二十四電腦主機1台
二十五收據1本
二十六名片（甲○○、寅○○、申○○）3張