裁判字號：臺灣高等法院花蓮分院96年金上訴字第2號刑事判決
裁判日期：民國97年01月11日
裁判案由：銀行法等
臺灣高等法院花蓮分院刑事判決96年度金上訴字第2號上訴人即被告甲○○選任辯護人 吳明益 律師
張秉正 律師上訴人即被告癸○○選任辯護人張秉正律師上訴人即被告寅○○選任辯護人 王政琬 律師上訴人即被告申○○
2選任辯護人張秉正律師上列上訴人因違反銀行法等案件，不服臺灣花蓮地方法院95年度金訴字第5號中華民國96年4月11日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署95年度偵字第1434號，移送併辦案號：95年度偵字第4003號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○共同違反公平交易法第二十三條規定，累犯，處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元叄佰元即新台幣玖佰元折算壹日。扣案如附表所示之物，沒收。
癸○○共同違反公平交易法第二十三條規定，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元叄佰元即新台幣玖佰元折算壹日，減為有期徒刑叄月，如易科罰金，以銀元叄佰元即新台幣玖佰元折算壹日。扣案如附表所示之物，沒收。緩刑貳年。
寅○○、申○○，均無罪。
事實
一、甲○○（原名：呂玉坤）前曾於民國84年間因違反懲治盜匪條例案件，經臺灣臺中地方法院於85年8月6日以85年度訴字第5號判處有期徒刑7年，其後經最高法院於86年4月3日以86年度台上字第1760號判決駁回上訴而確定，於91年3月5日假釋付保護管束，甫於94年9月29日假釋期滿，視為已執行完畢。猶不知悔改，明知多層次傳銷其參加人如取得佣金、獎金或其他經濟利益，主要係基於介紹他人加入，而非基於其所推廣或銷售商品或勞務之合理市價者，不得為之，竟與癸○○基於共同犯意之聯絡，先由甲○○在花蓮縣○○鄉○○村○○路○段○○○號1樓，申請設立「來爾富企業行」作為據點，並擔任負責人，而僱用與其有共同犯意連絡之癸○○擔任會計，對外並以不知情之寅○○擔任開發部經理、申○○擔任東區督導及採買之總務等工作（寅○○、申○○無罪理由後敘），自94年11月1日起，在上址共同以「來爾富共同旅遊基金」之名義，對外招攬不特定人士加入為會員，其加入方式為購買1單位並繳交會費新台幣（下同）18,000元，即可取得銀質經銷商資格，購買3單位並繳交會費54,000元，則可取得金質經銷商資格，此後並得依下列方式受領推薦獎金、輔導獎金、對碰獎金、對等獎金及免費旅遊服務：
（一）推薦獎金、輔導獎金：每推薦1名銀質會員（即加入1單位），經銷商可領取3,000元的推薦獎金，而協助推薦之會員可領取1,000元的輔導獎金；每推薦1名金質會員（即加入3單位)，經銷商可領取12,000元的推薦獎金，而協助存薦之會員可領取3,000元的輔導獎金。
（二）對碰獎金（組織獎金）：經銷商於加入時取得加入編號，於會員加入編號累積至該經銷商編號之倍數加1號時，該經銷商即可取得對碰獎金每次2,000元。例如：銀質經銷商之編號為44號者，俟會員加入之編號(即人數)累計至89號（44乘2加1）時，即為可得對碰獎金2,000元；金質經銷商之編號為32、33、34號者，俟會員加入之編號累計至65、67、69號時，即可得對碰獎金合計6,000元），並以投資加入時為第1代會員，推薦2個人時該2人即為第2代會員方式，最高可累計至第9代，銀質經銷商可得款898,000元、金質經銷商則可得款2,700,000元。
（三）對等獎金：金質經銷商介紹4個成為金質經銷商之會員加入時，可領取1代會員百分之5之對等獎金。
（四）免費旅遊：銀質經銷商之第2代下線達成並達到1部遊覽車之人數時，可參加國內3天2夜之旅遊。金質經銷商之第2代下線達成時即可參加國外港澳3天2夜之旅遊。
二、甲○○及癸○○即利用上開可領得獎金之宣傳手法，以會員取得上開各類獎金及免費旅遊等利益，主要係基於介紹他人加入而取得，並非實際推廣或銷售任何商品或勞務，而從事多層次傳銷行為，並藉以向不特定人吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之獎金報酬，致辰○○等人共計購買139單位並繳付投資本金（以每單位18,000元計算，合計應繳付2,502,000元，惟有參加但未繳付者，故實際上繳付金額為793,000元）。嗣經檢舉人發覺可疑後具名檢舉，為警於95年2月27日在上址查獲，並扣得如附表所示之物，以及癸○○華南銀行存摺1本、寅○○郵局存摺1本、名片4張（ 潘玉珠 、 游麗娟 、卯○○及未○○）等物，始循線查悉上情。
三、案經臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官接獲檢舉後指揮花蓮縣警察局花蓮分局偵查後起訴。
理由
壹、有罪部分：
一、證據能力─
１、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5雖分別定有明文。
２、證人丙○○、戌○○、戊○○、 劉玉香 、 何信宏 、子○○、己○○、丑○○、卯○○、丁○○、辛○○、壬○○、酉○○、亥○○○、庚○○及巳○○於警詢時之陳述，共犯寅○○及申○○於警詢時之陳述，被告甲○○及癸○○於警詢時之供述（對於其他被告而言），均屬於被告以外之人於審判外之言詞陳述，雖不合刑事訴訟法第159條之2、第159條之3有關傳聞法則例外之要件，惟公訴人、被告甲○○、癸○○及其辯護人就前開被告以外之人於審判外陳述，均於本院審理時表示對證據能力沒有意見，同意作為證據，且迄未於本案言詞辯論終結前聲明異議，而本院審酌該等言詞陳述作成之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據為適當，則依諸上開規定，前揭證人丙○○、戌○○、戊○○、劉玉香、何信宏、子○○、己○○、丑○○、卯○○、丁○○、辛○○、壬○○、酉○○、亥○○○、庚○○、巳○○、寅○○及申○○於警詢時之陳述，以及被告甲○○、癸○○於警詢時之供述（對於其他被告而言），均具有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由─
（一）卷附來爾富企業行申請資料、來爾富共同旅遊基金說明6張、投資報酬分析表1張、投資報酬回收表2張、來爾富共同旅遊基金成本分析1張、金質經銷商經營利潤評估1張等。可證明被告甲○○於花蓮縣○○鄉○○村○○路○段○○○號1樓，申請設立「來爾富企業行」為據點，並擔任負責人，由被告癸○○擔任會計，負責收取會費等財務事項，且「來爾富企業行」係以「來爾富共同旅遊基金」之名義，對外招攬不特定人士加入為會員，加入方式為購買1單位並繳交會費18,000元，即可取得銀質經銷商資格，購買3單位並繳交會費54,000元，則可取得金質經銷商資格，並於取得上開經銷商資格後，依一定方式分別領取推薦獎金、輔導獎金、對碰獎金、對等獎金及免費旅遊服務，此亦核與被告甲○○、癸○○及同案被告寅○○及申○○之供述相符。足以證明本件之參加人取得佣金、獎金或其他經濟利益，主要係基於介紹他人加入，而非基於其所推廣或銷售商品或勞務之合理市價，係屬公平交易法第23條所禁止之多層次傳銷行為。
（二）同案被告寅○○、申○○之供述。其等均供承有於上開時地分別掛名擔任「來爾富企業行」之開發部經理及東區督導，其負責人為被告甲○○，被告癸○○則擔任公司會計，並負責向會員收款，且「來爾富企業行」係以「來爾富共同旅遊基金」名義招攬會員，向會員收取會費後依一定方式約定或給予獎金之事實。足以證明被告甲○○、癸○○間就上開以來爾富企業行名義為違法之多層次傳銷行為，且被告間彼此有行為分擔、犯意連絡之事實。
（三）證人即加入之會員丙○○、戌○○、戊○○、劉玉香、何信宏、子○○、己○○、丑○○、卯○○、丁○○、辛○○、壬○○、酉○○、亥○○○、庚○○及巳○○分別於警詢時及偵查中之證述。其均供稱被告甲○○及癸○○分別擔任之職務，且加入會員後介紹他人加入可獲得如上開所述之獎金等事實，足以證明被告2人上開違反公平交易法第23條之事實。
（四）扣案如附表所示作為「來爾富企業行」經營上使用之物品。足以證明來爾富企業行或共同基金之設立係以介紹他人加入，而可取得佣金、獎金或其他經濟利益，並非係基於其所推廣或銷售商品或勞務而取得合理市價。
（五）被告甲○○及癸○○之供述。被告甲○○於本院供稱獲利是從吸收會員所得到的會費作為其他會員之財務分配（見本院96年9月27日準備程序筆錄），且結稱曾與被告癸○○溝通構想，並由其負責會計工作等語，此亦核與被告癸○○供稱負責會計之事實相符。故足以證明被告2人間就其所從事之行為有犯意連絡、行為分擔，且其等取得財物並非係以銷售商品而獲得，係以會員加入所繳交之會費為收入來源，顯即係公平交易法中所禁止之多層次傳銷行為甚明。
（六）綜上所述，被告2人就來爾富企業社係從事公平交易法所禁止之多層次傳銷行為均有認識，且均有參與犯罪構成要件行為，並有犯意連絡、行為分擔，係屬共同正犯，其等犯罪事證明確，犯行洵堪認定，應依法論科。
三、被告辯解及本院認定之理由：
（一）被告2人均矢口否認有違反檢察官起訴之詐欺、違反公平交易法及銀行法犯行，其辯解如下：
１、被告甲○○辯稱：伊並無詐欺之意，且確實有出售商品，並非純粹吸收資金，加入會員後不需介紹亦可領取獎金，只要會員累積至一定程度就可取得，且伊並未期許每月可收取多少利息，僅係提供一個均富的理念，透過共同基金之機制使每人可賺取金錢，應不屬於多層次傳銷；又伊係經由介紹該機制給不特定人後，收取管理顧問費，並非收取投資款項，亦不違反銀行法云云。
２、被告癸○○辯稱：伊僅為單純之會計，領取固定薪資，未實際參與業務，未與被告甲○○有共犯關係云云。
（二）經查：
１、被告甲○○於94年12月間在花蓮縣○○鄉○○村○○路○段○○○號1樓，申請設立「來爾富企業行」為據點，並擔任負責人，且由被告癸○○擔任會計，被告甲○○於該企業社成立前曾邀集同案被告寅○○加入，惟其後被告寅○○於企業行成立前即已離開，惟仍將之掛名擔任開發部經理，且未經由被告申○○同意亦將之掛名擔任東區督導之工作，而「來爾富企業行」係以「來爾富共同旅遊基金」之名義，對外招攬不特定人士加入為會員，加入方式為購買
1單位並繳交會費18,000元，即可取得銀質經銷商資格，購買3單位並繳交會費54,000元，則可取得金質經銷商資格，並於取得上開經銷商資格後，依一定方式分別領取推薦獎金、輔導獎金、對碰獎金、對等獎金及免費旅遊服務等情，業據被告甲○○、癸○○及同案被告寅○○及申○○迭於警詢及偵審中均供述在卷，故就此事實部分，堪以認定。
２、再參以被告甲○○於本院審理時結稱其於91年間開設民宿時，被告癸○○即擔任其會計，而 伊有 本案之構想時亦與被告癸○○事先溝通，並邀被告癸○○擔任會計等語。被告癸○○自91年間起即已擔任同案被告甲○○之會計，負責財務事項，而成立來爾富企業行之初亦曾與被告癸○○溝通構想，之後被告癸○○亦同意擔任該企業行之會計，並負責來爾富基金之收取等情，此亦核與被告癸○○先前之供述相符，足以證明被告癸○○就來爾富企業行之經營方式及內容應知之甚詳，其與同案被告寅○○及申○○等2人係事後方加入，且在職期間短暫，負責之工作內容亦均與加入會員或收取會款事項無關不同，故被告癸○○與被告甲○○間確有犯意連絡，行為分擔，被告癸○○辯稱僅單純擔任會計，不知被告甲○○之行為云云，並不可採。
３、按「多層次傳銷，其參加人如取得佣金、獎金或其他經濟利益，主要係基於介紹他人加入，而非基於其所推廣或銷售商品或勞務之合理市價者，不得為之。」公平交易法第23條定有明文。本件由上開推薦獎金、輔導獎金、對碰獎金、對等獎金及免費旅遊服務之領取或受領方式，明顯可知會員（經銷商）全然係因介紹他人加入或有後順位會員因被介紹加入，即可領取獎金，並非因實際推廣或銷售任何商品或勞務而取得報酬等情，業經證人即加入之會員丙○○、戌○○、戊○○、劉玉香、何信宏、子○○、己○○、丑○○、卯○○、丁○○、辛○○、壬○○、酉○○、亥○○○、庚○○及巳○○分別於警詢時及偵查中指證明確，且有卷附來爾富共同旅遊基金說明6張、投資報酬分析表1張、投資報酬回收表2張、來爾富共同旅遊基金成本分析1張、金質經銷商經營利潤評估1張等可資佐證，顯然來爾富共同旅遊基金之參加人取得利益，主要係因他人之加入，並非有任何銷售商品之行為而取得合理之利益，是被告甲○○所辯，係卸責之詞，不足為採。
４、被告等所設之各式獎金─推薦獎金、輔導獎金、對碰獎金、對等獎金及免費旅遊服務等，均係以介紹「人」加入後計算以獲得或累積其利益，並非以基於其所推廣或銷售商品或勞務之合理市價，而獲取上開利益，簡言之，會員間並無推廣或銷售商品或勞務，其雖有「旅遊」之名稱，被告並稱之為「商品」，惟實質上被告所推介者並非「商品」本身，而係以會員之加入計算其利益，此即為公平交易法所欲規範之違法多層次傳銷，蓋其並非以商品或勞務為目的，而係以介紹「人」之加入為其獲利之來源，故而被告既未能出售任何商品(此與何時經查獲或人數是否足夠成團均無關)，且縱使有商品，惟係以他人加入為計算獎金之數額，亦顯非屬「合理之市價」。即本件參加人取得佣金或其他經濟利益(即旅遊之利益)之方式，係因介紹他人參加，不論其所稱之推薦獎金、輔導獎金、對碰獎金、對等獎金或免費旅遊服務，均係以介紹「人」加入之方式累積其佣金或利益之數額，此核與公平交易法所欲規範並禁止之類型相同。故被告2人上開辯解，顯不可採信。
５、況被告癸○○於偵查時已自承：伊等向會員收取會費，1單位18000元，伊負責收款及獎金出納之工作，獎金領取登錄簿係伊所製作， 張采穎 係 伊偏名 等語，同案被告申○○於偵查中亦供稱：來爾富企業行的錢，都是會計癸○○在收取等語，此均核與證人丙○○、戌○○、戊○○、劉玉香、己○○、丑○○、巳○○、庚○○於警詢時一致指證係將會費交給會計癸○○之情節大致相符。此外，復有扣案之被告癸○○製作並保管之推薦獎金、輔導獎金領取登錄簿、經銷商名冊、來爾富獎金累計表及現金收支簿可資佐證，顯見被告癸○○對於「來爾富企業行」所從事「來爾富共同旅遊基金」之內容，早已知甚詳，並實際負責收取會費、登錄各種獎金領取以及日常支出收入記帳等之工作，準此，則被告癸○○就上開「來爾富共同旅遊基金」之經營，與被告甲○○間有犯意聯絡及行為分擔自明，是其猶辯稱：伊未實際參與業務云云，無非卸責之詞，尚難採信。
６、故本件由被告甲○○、癸○○所招攬之「來爾富共同旅遊基金」方案，其推薦獎金、輔導獎金、對碰獎金、對等獎金及免費旅遊服務之領取或受領方式，純粹係因介紹他人加入或有後順位會員因被介紹加入，即可以領取，實際上並無推廣或銷售任何商品或勞務，且會員繳付入會費後，依約定得以一定方式取得推薦獎金、輔導獎金、對碰獎金、對等獎金及免費旅遊服務，與原先所繳付之投資本金相比，亦屬顯不相當。綜上所述，被告甲○○、癸○○上開所辯各節，俱不足採信，其等所為違反公平交易法之犯行，事證明確，堪予認定，應予依法論科。
（三）至公訴意旨雖以被告甲○○、癸○○所為上開犯行，另犯刑法第339條第1項、修正前刑法第340條之常業詐欺及銀行法第125條罪嫌部分，被告2人辯稱並未違背規定等語，堪予採信，其理由如下：
１、被告甲○○、癸○○招攬收受加入會員繳納之會費後，並未將之據為已有，而係將之作為來爾富企業行之日常營業支出、發放推薦獎金及輔導獎金所用等節，除有扣案之現金收支簿、經銷商資格表、獎金累計表及獎金核算表可資為憑外，證人己○○、卯○○、巳○○、庚○○等人於警詢時及偵查中亦分別證實確有因介紹他人入會而領取獎金之事實，參以證人己○○、辰○○及卯○○於原審審理時均一致表示：伊等有領到獎金，並不認為來爾富企業行是在騙錢等語，自難遽認被告甲○○、癸○○主觀上自始即係基於不法所有之意圖，客觀上並以推展上開傳銷事業作為詐欺之手段。況設若被告甲○○等人初以該傳銷事業作為詐欺之手段，依法理即無由論以違反公平交易法第23條之規定，而應依同法第35條第2項論處，故被告2人辯稱無詐欺之犯意堪以採信。
２、所謂存款業務，依銀行法規定，固有支票存款、活期存款、定期存款等，如以每月獲取固定利息方式，向不特定人吸收資金而收受所交付之金錢，約定出資人對出資金額運用結果不負擔盈虧，出資人交付金錢非為自己投資經營目的者，與前開定期存款要件相同，自不因外觀上係以收據、股票、信託憑證、或金融投資等名目，而認可規避銀行法所規範存款業務之限制；又以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論，銀行法第29條之1亦定有明文。惟所稱與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，立法原意係鑒於違法吸收資金之公司所以能蔓延滋長，係在於行為人與投資人約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬，遂其脫法吸收存款之實。然本件被告甲○○、癸○○等人所推出之上開「來爾富共同旅遊基金」，雖刻意標榜「投資報酬率達百倍以上」、「資金百分百回收」、「投資一次領一輩子」、「小本投資，報酬百倍，零風險」、「投資一次，財富源源不絕」、「付費一次，獲利情況百倍以上」（參見警卷第
233頁至第241頁說明影本），且凡加入「來爾富共同旅遊基金」之會員（經銷商），除可依會員編號循環領取對碰獎金（組織獎金）之外，亦可依推薦新會員、新會員再推薦新會員之方式領取獎金（組織獎金、推薦獎金及輔導獎金），所約定可取得之報酬為投資本金之數倍以上，惟其目的係在利用會員之加入以取得資金，並非係以約定給付與本金顯不相當之利息或其他報酬等為目的，即被告2人成立該基金並非以會員所交付金錢後約定給予一定利息，而係在以「人」之加入為取得金錢之手段，與銀行法所欲規範之以「金錢」之收取為手段顯有所不同，被告2人所為應僅係公平交易法所欲規範之範疇，與因依銀行法第125條第1項規定，收受存款，依第5條之1規定，係向不特定之多數人收受款項或吸收資金，並約定返還本金或給付相當或高於本金之行為，即必其取得款項、吸收資金係出於合法方法不同，以本件而言，被告甲○○收款目的為多層次傳銷，並非欲經營銀行之收、放款等業務，其並無返還本金或給付高於本金或給付利息之約定，故與銀行法所規範之範圍不同，非屬銀行法第29條之1所稱「以其他名義向多數人收受款項而約定給付與本金顯不相當之紅利、獎金、利息、股息或其他報酬」之以收受存款論之行為，是被告甲○○、癸○○辯稱等收取會費係作為管理顧問費，並非投資款項，應不違反銀行法等語，尚非不可採信。
四、論罪科刑：
（一）核被告甲○○、癸○○所為，均係違反公平交易法第23條之規定，應依同法第35條第2項規定論處。檢察官併案事實，核與起訴事實係屬同一事實，自應依法加以審究。而檢察官起訴被告2人違反銀行法第29條、第29條之1、第125條及刑法第339條第1項、第340條部分，如上開所述，被告2人所為尚未構成上開犯行，惟該部分如成立犯罪，亦與前開被告甲○○、癸○○有罪部分有裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。
（二）被告2人間就違反公平交易法之上開犯行，有犯意聯絡、行為分擔，係屬共同正犯（按被告2人於行為後，刑法第28條有關共同正犯之規定，業於94年1月7日經立法院修正，並自95年7月1日施行，然該條文僅做文字之修正，非屬法律之變更，並無比較新舊法適用之問題，故應逕適用修正後之刑法第28條規定）。
（三）按公平交易法所稱「多層次傳銷之事業」，係指以反覆同種類行為為目的之集合體或個人，基於社會地位而繼續經營，本質上即具有反覆實施並持續一段時間之特性，是被告甲○○、癸○○雖先後多次為非法收受款項並從事多層次傳銷之行為，均屬業務之範圍內，而為包括一罪，並不成立修正前刑法第56條所規定之連續犯。
（四）被告甲○○前曾於84年間因違反懲治盜匪條例案件，經臺灣臺中地方法院於85年8月6日以85年度訴字第5號判處有期徒刑7年，其後經最高法院於86年4月3日以86年度台上字第1760號判決駁回上訴而確定，甫於94年9月29日假釋期滿執行完畢執行完畢一節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可稽，其於5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依修正後刑法第47條第1項規定加重其刑（按被告甲○○於行為後，刑法第47條有關累犯成立要件之規定，於94年1月7日經立法院修正，並自95年7月1日施行，而修正後之刑法第47條第1項雖規定若再犯之罪為「過失犯」，則無累犯規定之適用，惟因本件被告甲○○再犯違反公平交易法等之罪行，並非「過失犯」，無論依新法或舊法之規定，均應成立累犯，無所謂何者較有利於行為人之問題，刑罰規範狀態並未變更，無「法律適用實質變更」之情形，亦不生新舊法比較適用之問題，自應逕依修正後刑法第47條規定處斷）。
（五）量刑：
１、爰審酌被告甲○○、癸○○所邀集參與會員之人數為26員，實際收取之金額為793,000元，較之其他多層次傳銷動輒上百人或數千人之數目，金額或高達數千、億萬元之鉅之情形，被告甲○○、癸○○所邀集之人數尚屬甚少，受害人數不多，造成他人之財產法益之危害尚非嚴重，被告2人雖自始否認犯罪，惟事發後已由被告甲○○出面陸續與部分會員簽立意向書，同意1次或分期歸還所投資之款項，嗣後亦陸續返還會員所繳交之會費，現僅19位會員所投資共154,500元尚未返還，有被告甲○○呈報之明細表及切結書等為證，顯見被告甲○○確有清償之心意，且受害人數及金額已因之而減少及降低，而被告癸○○係經由甲○○之招募擔任會計，其參與程度較輕，故認被告2人犯後態度尚非不佳，復參酌被告甲○○、癸○○各自參與犯罪之程度、方法、時間及情節等一切情狀，分別量處如
主文第二、三項所示之刑，以資儆懲。被告癸○○部分並諭知易科罰金之折算標準(比較新舊法之規定，以修正前刑法第41條第1項之規定有利於被告）。
２、被告2人犯罪均在中華民國九十六年罪犯減刑條例公布前，其犯罪行為均在96年4月24日前，且均符合該條例所列減刑規定，爰各依該條例第2條第1項第3款規定，各減其宣告刑期2分之1。被告甲○○部分並諭知易科罰金之折算標準（比較刑法第41條新舊法規定，亦以修正前刑法第41條第1項規定有利於行為人）。
３、被告癸○○前未曾犯罪，有臺灣高等法院刑案資料查註紀錄表附卷可參，且參與上開犯行目的係為獲取報酬，其經此刑之追訴處罰，當知行為不當，諒無再犯之虞，爰並諭知宣告緩刑2年，以勵自新（緩刑要件經比較新舊法規定，以新法有利於被告）。
（六）至扣案如附表所示之物，均係被告即共犯甲○○所有供上開犯罪所用之物，應依刑法第38條第1項第2款規定，併予宣告沒收；其餘扣案之名片4張（潘玉珠、游麗娟、卯○○及未○○）、癸○○華南銀行存摺1本及寅○○郵局存摺1本，依卷內事證無從證明係被告甲○○所有供本件犯罪所用之物，爰不另宣告沒收。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨略以：寅○○、申○○均明知多層次傳銷其參加人如取得佣金、獎金或其他經濟利益，主要係基於介紹他人加入，而非基於其所推廣或銷售商品或勞務之合理市價者，不得為之，且明知非銀行業不得向多數人或不特定人收受款項或吸收資金，竟與甲○○、癸○○基於共同犯意之聯絡，由甲○○於花蓮縣○○鄉○○村○○路○段○○○號1樓，申請設立「來爾富企業行」作為據點，並擔任負責人，並由癸○○擔任會計，寅○○擔任開發部經理、申○○則擔任東區督導及採買之總務等工作，自94年11月1日起，在上址共同以「來爾富共同旅遊基金」之名義，對外招攬不特定人士加入為會員，其加入方式及領取獎金等詳細方式詳如事實欄所示，寅○○及申○○即與甲○○等人利用上開宣傳手法，以會員取得上開各類獎金及免費旅遊等利益，主要係基於介紹他人加入而取得，而非實際推廣或銷售任何商品或勞務，從事多層次傳銷行為，並藉以向不特定人吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之獎金報酬，致辰○○等人共計購買139單位並繳付投資本金（以每單位18,000元計算，合計應繳付2,502,000元，但不包括實際上未繳付者），因認被告寅○○、申○○所為共同違反銀行法第29條第1項、第29條之1、第125條第1項及公平交易法第23條、第35條之規定。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知被告無罪之判決，刑事訴訟法第154條、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院40年度度台上字第86號判例意旨參照）。再者，認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年度上字第816號判例意旨參照）；而所謂「積極證據足為不利於被告事實之認定」係指據為訴訟上證明之全盤證據資料，在客觀上已達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信被告確曾犯罪之程度者，若未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定（最高法院76年度台上字第4986號判例意旨參照）。
三、公訴人認被告2人涉犯上開罪行係以其等供述、同案被告甲○○、癸○○之供述、會員之指證及查獲之書證包括名片等為據。被告2人堅決否認上開犯行，其等辯解如下：
（一）被告寅○○辯稱：伊經甲○○邀約，希望經其介紹他人加入會員，惟伊實際並未參與，雖掛名開發部經理，然在該段時間伊另有其他工作，實際未參與來爾富企業行工作，亦未領取任何款項，並未涉犯上開罪行云云。
（二）被告申○○則辯稱：伊並未參與公司業務，僅因認識甲○○，自94年11月中旬到公司至同年12月底離開，僅任職約1個多月，事後方知掛名東區督導，惟實際僅負責打雜工作，且負責接聽電話及買菜等雜物，並未與客戶接洽，未涉犯上開罪行云云。
四、本院認定被告2人無罪之理由：
（一）本院認定被告2人未構成上開銀行法第29條第1項、第29條之1、第125條第1項之理由同上開壹、三（三）之理由。
（二）依同案被告甲○○之證述，被告寅○○僅在萊爾富企業行約1個月，雖曾介紹潘玉珠加入，惟並未領取獎金，且被告寅○○在萊爾富共同旅遊基金啟動前即已離職，當時伊係為借重其業務專才而邀寅○○加入，惟公司啟動時被告寅○○已因個人因素離職，僅列表時未將其名字換掉，公司財務係由其個人決定，其他3人並未參與等語，核與被告寅○○、申○○辯稱均實際未參與來爾富共同旅遊基金運作之詞相同。
（三）再參以同案被告甲○○於本院供稱其係為借重被告寅○○之傳銷背景、人脈關係，而被告申○○係於其原服刑時認識之朋友，因在中部無工作，故至其處幫忙清潔、打掃、煮飯等工作，來爾富係自94年12月開始啟動，而被告申○○及寅○○於公司所擔任之職務因公司係倉促成立，故溝通上有認知之差距，被告寅○○於成立前已離開，被告申○○並不負責招募會員等語，依其供述內容足以認定被告寅○○、申○○2人在來爾富企業行掛名之業務經理、東區督導等均係由被告甲○○個人決定，被告寅○○、申○○2人實際並未於該企業行擔任職務甚為明確。故依此即難認被告寅○○、申○○2人與甲○○間有犯意連絡及行為分擔。
（四）況被告寅○○於來爾富共同旅遊基金開始運作前即已離職，而被告申○○實際僅在該公司工作約1個月左右，且僅負責打雜等工作，縱有接觸存摺或於同案被告癸○○忙時代為處理雜事，惟並未有會員指證其等2人有參與上開基金之運作行為，故依其等參與之程度而言，顯均難認有參與犯罪構成要件行為，亦未有證據足以認定與被告甲○○等2人有何犯意連絡、行為分擔。
（五）再參以證人乙○○於本院證稱被告寅○○曾告知企業社之事，該企業社尚在疇備階段時，寅○○即已離職，且事後與之共事，亦未曾見過被告寅○○以「來爾富企業行開發部經理」之名稱介紹他人加入等語，再參以公訴人所舉證人，亦未有指證被告申○○曾向其等招募或收取款項之行為，此核與被告甲○○之證述相符，故被告2人分別掛名開發部經理或東區督導，惟既均係同案被告甲○○自行決定，既未經其等同意，且被告寅○○實際既未於該處工作，被告申○○亦實際無收取資金等行為，其2人辯稱未涉犯上開犯行等堪以認定。
（六）至被告寅○○於警詢時雖自承：伊知悉來爾富企業行大部分銷售計劃之流程，知道繳交18,000元可取得銷售權，推薦銀質經銷商可得3,000元推薦獎金，推薦金質經銷商可得12,000元推薦獎金，另外還有組織獎金（或稱對碰獎金），伊本身曾推薦 潘玉潘 買了3個單位成為會員等語，惟此既係被告寅○○在「來爾富企業行」成立前所為，且僅係從事一般之介紹行為或知悉其內容，均尚難認被告寅○○對招攬會員繳付一定會費後，即可依一定方式領取推薦獎金、輔導獎金、對碰獎金、對等獎金及免費旅遊服務一事有所參與。況其實際並未擔任「來爾富企業行」開發部經理之職位，則其與被告甲○○等人間就該「來爾富共同旅遊基金」之經營，實無從認定有何犯意聯絡及行為分擔，是其所辯尚堪採信。
（七）被告申○○固於警詢時自承：伊在來爾富企業行係掛名東區督導，當時係甲○○邀請而加入，實際上負責聽電話及買東西，甲○○有說推薦1人加入會員1單位可得推薦獎金3,000元，財務方面是由癸○○負責等語，嗣於偵查中亦曾供稱：伊離職前大約有130多人加入，入會需繳18,000元，入會12個月後可以領90萬元，還可以旅遊及死亡補助，並有召開說明會，來爾富企業行的錢都是會計癸○○在負責，還有開合作金庫及郵局帳戶，都是以甲○○名義開的等語，而被告甲○○於偵查中雖亦供稱：申○○也是來爾富企業行的幹部，擔任總務，負責採購方面工作，如果會計不在，總務會代收會費等語，其後於原審審理時亦明確證稱：「（審判長問：申○○是否代收款項？）可能是癸○○有私事外出或請假等，申○○就幫忙處理這方面的事情。」等語，惟如上開所述，被告甲○○於本院審理時就被告申○○任職期間及工作內容已證述明確，被告申○○縱知悉「來爾富企業行」係從事招攬不特定人繳付一定會費成為會員，並可依一定方式領取推薦獎金、輔導獎金、對碰獎金、對等獎金及免費旅遊服務等之業務，惟既未實際擔任來爾富企業行之職位，僅負責打掃等與上開業務內容無關之工作，實難僅以印有「東區督導」之名片即認定被告申○○確有參與來爾富企業行之經營，故被告辯稱其與同案被告甲○○等人無犯意連絡、行為分擔亦堪採信。
（八）綜上所述，被告2人所辯堪予採信，其等犯罪嫌疑尚有未足，且無積極證據證明被告寅○○、申○○所為係犯公訴人所指犯行，核之前揭規定及判例意旨所示，自應為無罪之諭知。
叄、撤銷改判理由：原審予以論科，固非無見，惟查─
一、原審認被告甲○○等4人共犯銀行法部分，經本院認定被告等人所為尚與銀行法所欲規範之情形不同，故認被告等4人所為尚與銀行法第125條之構成要件有間，原審此部分之認定事實有誤。
二、被告寅○○及申○○雖經被告甲○○列名為來爾富企業行之經理、東區督導等職務，惟並未經被告寅○○、申○○同意，且被告寅○○於上開基金尚未實際進行時即已離職，而被告申○○僅擔任打雜工作均經認定在卷，故與被告甲○○並無犯意連絡，行為分擔，原審誤認被告寅○○、申○○2人與被告甲○○等人係共犯關係，亦有違誤。
三、原審未及審酌被告等有中華民國九十六年罪犯減刑條例之適用。
四、被告甲○○等人上訴否認犯行，被告甲○○、癸○○就違反公平交易法部分雖仍構成犯罪，其所辯雖不可採，惟原審認定係其等涉犯銀行法犯行，且認被告寅○○等2人亦涉犯銀行法，此部分被告之上訴均有理，爰予撤銷改判如主文所示。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第301條第1項，公平交易法第35條第2項，刑法第2條第1項、第11條前段、第28條、第47條第1項、第38條第1項第2款、第74條第1項第1款，修正前刑法第41條第1項，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2條，判決如主文。
本案經檢察官午○○到庭執行職務。
中華民國97年1月11日
審判長法官何方興
法官林德盛法官王紋瑩以上正本證明與原本無異本件判決被告不得上訴。
檢察官如不服本判決，應於送達後10日內，向本院提出上訴狀。
其未敘述理由者，並應於提出上訴狀後10日內向本補提理由狀(須附繕本)。
書記官吳家瑩中華民國97年1月11日附錄：本案論罪科刑法條全文公平交易法第23條多層次傳銷，其參加人如取得佣金、獎金或其他經濟利益，主要係基於介紹他人加入，而非基於其所推廣或銷售商品或勞務之合理市價者，不得為之。
公平交易法第35條違反第十條、第十四條、第二十條第一項規定，經中央主管機關依第四十一條規定限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，而逾期未停止、改正其行為或未採取必要更正措施，或停止後再為相同或類似違反行為者，處行為人三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣一億元以下罰金。
違反第二十三條規定者，處行為人三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣一億元以下罰金。
附表編號物品名稱數量
一花蓮縣政府營利事業登記證影本2張
二花蓮縣商業會會員證書影本1張
三行政院公交易委員會95年1月26日公3張
參字第0950000844號書函影本
四推薦輔導獎金領取登錄簿3張
五會計日報表1張
六組織表1張
七來爾富金質經銷商資格表8張
八經銷商名冊5張
九來爾富獎金累計表25張
十獎金核發表拾3張
十一來爾富共同旅遊基金聯盟經銷商申請書65張
十二經銷商資料登錄簿6張
十三經銷商資料30張
十四來爾富共同旅遊基金說明6張
十五投資報酬分析表1張
十六投資報酬回收表2張
十七來爾富共同旅遊基金成本分析1張
十八金質經銷商經營利潤評估1張
十九廣告說明（標題：親愛的我把錢變多了）1張
二十國內外旅遊行程表2張
二十一公告1張
二十二現金收支簿1本
二十三來爾富企業行合作金庫存摺1本
二十四電腦主機1台
二十五收據1本
二十六名片（甲○○、寅○○、申○○）3張