裁判字號：最高行政法院92年判字第308號判決
裁判日期：民國92年03月27日
裁判案由：有關人民團體事務
最高行政法院判決九十二年度判字第三○八號
上訴人高雄市政府代表人乙○○被上訴人高雄市私立國際高級商工職業學校代表人甲○右當事人間因有關人民團體事務事件，上訴人不服中華民國九十年十二月二十六日高雄高等行政法院九十年度訴字第一五八○號判決，提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理由本件被上訴人起訴主張：被上訴人召開第十四屆第十三次董事會議，毋庸經過上訴人之核准，僅須向上訴人申報即可。目前私立學校法之規定，董事會議之召開係採核備制度，而非准許制度，按董事會議每學期至少舉行一次，董事會議由董事長召集，並為主席，私立學校法第二十七條第一、二項定有明文。可見董事會議之召開，係屬私立學校董事會之職權行使，除非其召開係屬違法，否則教育主管機關不得予以禁止。再依私立學校法第二十九條第三項規定，前項重要事項之討論，應於會議前十日將議程通知各董事，並申報主管教育行政機關，主管教育行政機關得派員列席，可見私立學校召開董事會議，原則上不須向主管教育行政機關核備，僅係討論私立學校法第二十九條第二項各款所列之重要事項，要向主管教育行政機關申報而已，足見董事會議之召開，係採核備制度，而非核准制度；惟按私立學校法第二十四條第一項規定，董事會應在當屆董事任期屆滿二個月前開會選舉下屆董事，因此董事之改選，最少應有二個月以上之期間，查上訴人教育局於民國八十九年七月十三日通知被上訴人，應於八十九年八月十五日以前完成第十五屆董事之改選，時間僅有一個月，已違反私立學校法第二十四條第一項之規定。且期間有不變期間及訓示期間之區別，所謂不變期間，乃指不得伸長或縮短之期間，均出於法律之特別規定。所謂訓示期間，乃指法定期間而未附以不變期間之名者皆屬之。查私立學校董事之改選期間，私立學校法並未規定為不變期間，則上訴人以被上訴人延誤二天，即認為被上訴人喪失召開董事會議及改選第十五屆董事之權利，嚴重違背法律之規定，顯屬違法；按私立學校法第三條規定及同法施行細則第十三條規定，被上訴人雖應受上訴人之監督，重要決議案要報請上訴人核備，惟上訴人仍應依法行政，不得違背法令任憑己意行事，被上訴人並未違反私立學校法第三十二條第一項之規定，縱令被上訴人有違反該規定，上訴人僅能解除被上訴人全體董事之職務，而不能不同意被上訴人召開董事會議，及對被上訴人所報之董事會議紀錄及第十五屆董事名冊，不予核備，其理甚明。又查，上訴人教育局所作八十九年八月十四日高市教一字第八九○○○○七○三九號函，係以被上訴人請求暫緩召開董事會議為由，要求被上訴人暫緩召開，被上訴人於八十九年八月十七日召開第十四屆第十三次董事會議改選第十五屆董事時，被上訴人全體董事之身分仍然存在，上訴人以被上訴人全體董事被解除職務，作為不核備被上訴人所報第十四屆第十三次董事會議紀錄及第十五屆董事名冊之理由，不足採信。上訴人於九十年三月八日解除被上訴人第十四屆全體董事之職務，係以被上訴人未依上訴人教育局八十九年七月十三日高市教一字第八九○○○○四四四二號函之規定，召開董事會議，改選第十五屆董事為理由，惟被上訴人已依上訴人教育局前開第0000000000號函之規定，召開第十四屆第十三次董事會議，改選第十五屆董事，上訴人又不予核備，其作法即屬互相矛盾，該行政處分係屬違法，無庸置疑，為此請求撤銷訴願決定及原處分，以維權益。上訴人則以：上訴人基於私立學校法第三條明確授權有監督私立學校之職權，主管機關對決議召開之程序是否合法、決議之實質內容是否有違法不當，應有審核之權限，非單純只有備案之意。上訴人既得對被上訴人所專案報請核備之會議記錄及決議案為核准與否之決定，則對此是否准予核備之判斷並非裁量，乃屬於行政機關之「判斷餘地」，基於權力分立之原則，司法機關自應予以尊重。被上訴人第十四屆董事會自八十八年七月三十一日第九次董事會議起迄今，因有私立學校法第三十二條第一項之情形，經限期命其整頓改善逾期不為整頓改善或整頓改善無效果之情事；依被上訴人八十九年八月十日國工校廼字第八九二二六號函說明，足見該董事會確有因董事個人之糾紛，導致無法召開董事會，雖被上訴人另定期八十九年八月十七日召開第十四屆第十三次董事會議，惟程序上已逾上訴人所定之期限，為免糾紛日益擴大，上訴人乃以八十九年十月十四日高市教一字第八九○○○○七○三九號函，請其暫緩召開是項會議。被上訴人不聽從上訴人基於監督私立學校之職權所為之行政指導，且已逾上訴人所定之期限，程序上既有不符，上訴人於行使職權時，自得供作判斷之基礎，不予核備。被上訴人第十四屆董事會全體董事，已經上訴人於九十年三月八日以高市府教一字第○八四一○號處分書解除全體董事職務，並送達全體董事，且行政處分一經送達即生效力，在未經撤銷之前，其效力仍持續中，因此其第十四屆董事會全體董事職務均已被解除，上訴人由實質上審查已無再予核備之必要，被上訴人召開第十四屆第十三次董事會議，程序上既未遵循上訴人為達成監督私立學校之目的而為暫緩召開之行政指導，該董事會全體董事亦已被解除職務，則被上訴人提起本訴，顯然已無訴之利益；且私立國際商工在歷經管理委員會之接管整頓後已上軌道，在接管期限屆滿後，又已順利重新組成董事會並改選董事長及董事，校務均步入正軌，基於國際商工學生之受教權及教職員工之工作權、生存權等公益上考量，如撤銷原處分，所造成之損害顯然大於維持原處分，基此亦不應予以撤銷，為此請求駁回被上訴人之訴等語，資為抗辯。
原審斟酌全辯論意旨，及調查證據結果，以：按私立學校法第二十九條第二項第一款、第三項及同法施行細則第二十二條第一、二項規定乃關於改選董事之董事會議開會及出席之程序規定，其條文之重點均在於規範該董事會之開會通知及會議之程序，並附帶規定議程通知應申報主管教育行政機關，既言「申報」，即只是將其議程告知之意，使主管教育行政機關得知悉開會之事，而得決定是否派員到場；蓋董事會召開之程序是否合法、會議決議之程序及內容是否適法均屬私法關係之事項，主管教育行政機關並無介入之必要，是法條規定申報主管教育行政機關，目的當非為取得主管教育行政機關開會之同意，故上訴人主張此董事會之召開應經主管教育行政機關核備，主管教育行政機關對之有同意權云云，自屬誤會，不足採取。又綜觀私立學校法全文，並無此法定期間之限制，故此期間當非所謂法定不變期間，性質上應屬一訓示期間，故被上訴人未於此期間完成應為之行為，並非當然發生失權之效果；另按行政法規中有所謂「備查」、「核備」或「核准」（「核定」）之用語，此等用語當各具意義有所區分，所謂「核備」之意，當在使受監督機關將其擬作成或已作成之行為，陳報監督機關，使其知有該事實，於必要時得採行其他監督方法，監督機關並得對該行為表示意見，供受監督機關之參考；故所謂核備，應係指由監督機關核示意見並予以備查。又行政程序法第六條規定之「平等原則」規定，其內容並包含了「不當聯結禁止原則」，行政機關之裁量性行政行為有違不當聯結禁止原則，應認有違平等原則。依前述私立學校法第二十四條第一項、同法施行細則第二十二條第三項規定，改選董事之董事會會議紀錄及改選之董事名冊固均有送請主管教育行政機關核備之必要，然私立學校董事會會議之開會及董事之改選，性質上均屬私法關係，故法條規定送請主管教育行政機關核備之目的，當為使私立學校之監督機關即主管教育行政機關知有該事實，於必要時得採行其他監督方法，故本件所稱之核備當是指由上訴人核示意見並予以備查之意，則上訴人以與該次董事會議及董事改選無關之被上訴人董事會迭有糾紛一事，不予核備，顯已逾越主管教育行政機關依據私立學校法第二十四條第一項、同法施行細則第二十二條第三項規定為是否核備行為時應依職權審查之範圍。按不論是規範性或經驗性之不確定法律概念，行政法院之審查重點，係在原處分對該不確定法律概念的內涵，是否以有充分證據的事實及經過辯證的理由涵攝於該不確定法律概念中。但從「行政保留」的觀點來看，行政機關基於其專業之認知及能力，亦有司法權所不應審查之領域，此謂之不確定法律概念之「判斷餘地」，例如考試成績之評定，多係涉及學術與知識能力之評價，其屬不確定法律概念之部分，乃是「學術之公準」，考試成績之評定乃是「公準」符合之程度之判斷；但考試成績之評定的同時，也是行政裁量的決定，故行政法院應先予以尊重（司法院釋字第三一九號解釋參照），且排除行政程序法第三條之適用。本件上訴人係就被上訴人第十四屆第十三次董事會議紀錄及第十五屆董事名冊為是否核備之處分，核無上述判斷餘地得適用之餘地，故被上訴人主張本件上訴人應有判斷餘地云云，自屬誤會，不足採。本件被上訴人召開第十四屆第十三次董事會議時及為第十五屆董事改選時，被上訴人第十四屆董事之董事職務既仍存在，則其依據私立學校法規定，於其任期屆滿時自應召開董事會改選董事，則上訴人以開會時尚未發生之董事被解除職務之事由，不予核備被上訴人第十四屆第十三次董事會議紀錄及第十五屆董事名冊，則其是否准予核備處分之裁量，顯將不相關連之事項予以聯結，超越法規之授權目的，而構成裁量之濫用；故上訴人以被上訴人第十四屆董事已被解任為由，主張其不予核備之處分，並未違法云云，自無可採。再按行政訴訟法第一百九十八條第一項規定之情況判決乃是專為撤銷訴訟而設計之制度，其目的在避免因法院作成撤銷判決，傾覆以行政處分有效存續為前提所造成之既成事實，轉而對公益產生重大損害。經查：本件被上訴人係就上訴人不予核備之行政處分（實質上即就被上訴人請求上訴人作成核備處分之申請，予以駁回），依據行政訴訟法第五條第二項規定提起課予義務訴訟，並非撤銷訴訟，故依上述行政訴訟法第一百九十八條第一項規定，本件並無得依該條規定主張情況判決之餘地。且為情況判決之目的，乃在避免因法院作成撤銷判決，傾覆以行政處分有效存續為前提所造成之既成事實，轉而對公益產生重大損害；然本件上訴人就被上訴人請求核備被上訴人第十四屆第十三次董事會議紀錄及第十五屆董事名冊，為不予核備之處分，該不予核備之處分乃一消極內容之行政處分，縱法院依被上訴人請求為課予義務判決，亦不會發生情況判決所欲避免因法院作成判決，傾覆以行政處分有效存續為前提所造成之既成事實；故本件之情形核與得為情況判決之要件不合，是上訴人以本件撤銷結果顯與公益相違背，主張應為情況判決，駁回被上訴人之訴云云，亦無可採。綜上所述，上訴人前述對被上訴人第十四屆第十三次董事會議紀錄及第十五屆董事名冊不予核備處分之理由，俱無可採，故而上訴人據以為不予核備之處分，其處分即有裁量濫用之違法，訴願決定未予糾正，亦有未洽，被上訴人提起本件訴訟，求為撤銷，為有理由，爰由該院將訴願決定及原處分均予撤銷，以期適法；然因應否准予核備係屬上訴人應依職權裁量之範圍，涉及上訴人之行政裁量決定，且被上訴人第十四屆第十三次董事會議紀錄及第十五屆董事名冊，上訴人以法規之授權目的為裁量範圍，是否已至應予核備之程度，其事證亦未臻明確，故被上訴人另請求上訴人應作成對被上訴人第十四屆第十三次董事會議紀錄及第十五屆董事名冊核備之處分部分，依行政訴訟法第二百條第四款規定之意旨，被上訴人在請求命上訴人依照該院判決之法律見解對於被上訴人八十九年八月二十四日申請核備被上訴人第十四屆第十三次董事會議紀錄及第十五屆董事名冊事件，另作成決定部分，為有理由，其餘部分，不應准許，應予駁回。
上訴論旨，除持前詞外，並以：依私立學校法施行細則第十七條第二項規定，被上訴人學校所為改選第十五屆董事及所推選之董事長，均已經主管教育行政機關核備，依法即得行使職權。被上訴人在訴訟繫屬中已經改選第十五屆董事會，推選新任董事長 陳韜 ，甲○既非新任董事亦非董事長，就本件訴訟代理權已經消滅，新任董事或董事長始為本件訴訟合法代表人，依行政訴訟法第一百零七條第一項第四款規定，法定代理權之存在，係訴訟要件之一，行政法院應依職權調查，惟原審判決並未命被上訴人補正，原審判決顯有未經合法代表之判決違背法令；被上訴人第十四屆董事會自第七次董事會議以來，屢次無法達到法定人數召開董事會，且被上訴人董事 陳靖隆 所書立之聲明書，已明白表示其不再參加任何董事會，何以其後卻又出席系爭第十四屆第十三次董事會？上訴人顯有合理懷疑陳靖隆董事是否出於自由意願出席董事會，並據為審酌依據之一，則依私立學校法第三條、私立學校法施行細則第十三條規定，法律既已明確授權主管機關監督之職權，則上訴人對被上訴人所通過之重要決議案自擁有審查其程序與實質之權限，符合法規授權目的，並無任何濫用裁量權限；被上訴人董事會已多次無法順利召開董事會議決重大事項，應已屬對董事會職權之重大影響，而非關係董事個人糾紛而已，上訴人本於監督私校之職權，以八十九年八月十四日高市教一字第八九○○○○七○三九號函請被上訴人董事會暫緩召開第十四屆第十三次董事會，係屬本於法定監督權而為之行政處分，因此上訴人審酌結果始未予核備，依據私立學校法授權上訴人監督私立學校職權之法律整體解釋以觀，並無任何濫用權力；又依行政程序法第九十二條第一項、訴願法第三條第一項規定，行政處分之特徵為具備法效性，原審判決理由欄先謂「．．．此核備與否雖不影響該法律行為之效力．．．」，復謂「．．．是否准予備查性質上應屬一行政處分」，前後矛盾，且與上開法條規定不符，顯有判決不適用法規之判決當然違背法令之情形云云，為此請求原審判決不利於上訴人部分廢棄；廢棄部分，被上訴人於原審之訴駁回或發回原審法院更為審理。經查，依私立學校法施行細則第十三條、第十七條第二項、第二十二條第三項規定，私立學校改選董事之董事會議紀錄及董事名冊應報請主管機關「核備」，則主管機關核備與否，將影響該私立學校法定程序是否完成，且主管機關如未准予核備，足以影響該私立學校諸多相關業務之進行，故本件上訴人於九十年三月八日以高市府教一字第○八四五八號函，對被上訴人陳報該校第十四屆第十三次董事會議紀錄及第十五屆董事名冊不予核備，性質為消極之行政處分，被上訴人自得對之行政爭訟。又本件係因被上訴人學校第十四屆董事會於八十九年八月十七日召開第十四屆第十三次董事會議，改選第十五屆董事，並於八十九年八月二十四日陳該次董事會議及第十五屆董事名冊函請上訴人核備，上訴人不予核備，被上訴人乃依法提起行政爭訟，被上訴人學校第十五屆董事名冊，既應由第十四屆董事會報請上訴人核備，則上訴人不予核備，自應由被上訴人學校第十四屆董事會提起訴願及行政訴訟，而非由被上訴人學校第十五屆董事會提起，此觀之私立學校法第二十四條第一項之規定，甚為明顯。甲○係被上訴人學校第十四屆董事會之董事長，此為上訴人所不爭執，則由甲○代表被上訴人學校提起本件訴訟，完全符合法律規定。又上訴人雖於九十年三月八日以高市府教一字第○八四一○號函，解除被上訴人第十四屆全體董事職務，並於同年十月三十日以高市府教一字第四三二三○號函核定第十五屆董事名冊，隨即於同年十一月二十日以高市府教一字第四六二四一號函核備陳韜為被上訴人學校第十五屆董事會之董事長，惟均經被上訴人第十四屆董事甲○等人提起訴願或行政訴訟中，至今尚未確定，陳韜董事長身分既有爭議，上訴人主張應由陳韜代表被上訴人提起行政訴訟，核無足採。另被上訴人請求上訴人准予核備之被上訴人第十四屆第十三次董事會議紀錄及第十五屆董事名冊，其開會日期及選舉董事日期均為八十九年八月十七日，故被上訴人為第十四屆全體第十三次董事會議開會時及為第十五屆董事改選時，被上訴人第十四屆全體董事之董事職務仍合法存在，並未經上訴人解除，而核備之目的，乃為使監督機關知有該事實，並得對該行為表示意見，且於必要時，得採行其他監督方法。本件被上訴人召開第十四屆第十三次董事會議時及為第十五屆董事改選時，被上訴人第十四屆董事之董事職務既仍存在，則其依據私立學校法之規定，於其任期屆滿時自應召開董事會，改選第十五屆董事，則上訴人以被上訴人第十四屆全體董事業已解任；以及該屆董事會屢次流會為由，函復在其召開私立學校諮詢委員會議前，暫緩召開第十四屆第十三次董事會議為由，不予核備被上訴人該次董事會議紀錄及第十五屆董事名冊，則其是否准予核備處分之裁量，顯將無相關連之事項予以聯結，超越私立學校法第三條：「私立學校受主管教育行政機關之監督」，及私立學校法施行細則第十三條：「私立學校董事會依本法第二十二條所定職權通過之各項重要決議案，應專案報請主管教育行政機關核備」等法規授權目的，有違行政程序法第十條之規定，構成裁量之濫用，原審判決據此為上訴人不利之判決，核無違誤。從而，原審判決撤銷原處分及訴願決定，於法並無不合，惟被上訴人請求上訴人作成對被上訴人第十四屆第十三次董事會議紀錄及第十五屆董事名冊核備處分部分，原審以應否准予核備係屬上訴人應依職權裁量之範圍，涉及上訴人之行政裁量決定，且被上訴人第十四屆第十三次董事會議紀錄及第十五屆董事名冊，上訴人以法規之授權目的為裁量範圍，是否已至應予核備之程度，其事證亦未臻明確，上訴人應依原審判決之法律見解，另作成處分，核無違法。上訴意旨為無理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第二百五十五條第一項、第九十八條第三項前段，判決如主文。
中華民國九十二年三月二十七日
最高行政法院第四庭
審判長法官廖政雄
法官趙永康法官林清祥法官鍾耀光法官姜仁脩右正本證明與原本無異
法院書記官莊俊亨中華民國九十二年三月二十八日