裁判字號：臺灣高等法院97年上訴字第4654號刑事判決
裁判日期：民國97年12月25日
裁判案由：偽證等
臺灣高等法院刑事判決97年度上訴字第4654號上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告乙○○選任辯護人洪維煌律師上列上訴人因被告偽證案件，不服臺灣臺北地方法院97年度交訴字第21號，中華民國97年8月27日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署96年度偵字第15636號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告乙○○於民國94年10月8日21時54分，駕駛其所有車牌號碼00-0000號自用小客車，沿臺北市○○區○○路由南往北行駛，行經臺北市○○區○○路與新東街51巷口，本應注意行在市區道路時速不得超過50公里，且行駛至交岔路口，應遵守燈光號誌，見閃光黃燈，應減速慢行，注意安全，小心通過，並應注意車前狀況，隨時採取必要之安全措施，而依當時天候為晴天夜間有照明，柏油路面濕潤無缺陷，無障礙物且視距良好，行車管制號誌正常，並無不能注意之情事，竟疏未注意，高速行駛，且行駛至交岔路口未減速慢行，適甲○○所駕駛車號0000-000號自用小客車，臨時停車於三民路路旁紅線處，已開啟車門欲與乘客 施涵榕 更換座位，並站立於車門內側，被告即駕車直接撞擊甲○○，致甲○○遭撞飛10餘公尺後跌落地面，並受有頭部鈍挫傷合併頭皮撕裂傷、上背部、右肩部擦傷、右肩部及兩側下肢鈍挫傷等傷害（過失傷害部分未提出告訴），甲○○之前揭車輛因撞擊力道鉅大，亦往前推進10餘公尺至行人穿越道上，左前門亦因撞擊往前曲折呈現與車身平行之狀態。詎被告見狀，非但未下車查看並協助救護，反急踩油門加速逃逸，嗣經目擊事發經過之 劉哲銘 、 陳宇彤 記下肇事車輛車牌，報警處理（被告乙○○被訴公共危險部分，另經本院以無審判權而為公訴不受理判決在案），被告乙○○為圖免刑責，竟由其女友 蕭文森 出面頂罪（業經判決無罪確定），並於94年12月21日11時9分許，在臺灣臺北地方法院檢察署偵查94年度偵字第23115號公共危險等案件時，於案情有重要關係事項，供前具結，偽稱：伊於事發當日係將系爭車輛出借予蕭文森使用，至當日22時33分許，蕭文森撥打電話予伊表示身體微恙，伊即要求蕭文森將車輛停置於路旁，當日本與蕭文森共同與友人餐聚，嗣蕭文森表示欲先行離去，始將車輛交予蕭文森使用，且與蕭文森互拿錯行動電話使用等不實情節，以掩飾自己之肇事逃逸犯行，嗣經臺灣高等法院以96年度交上訴字第82號判決蕭文森無罪確定，因認被告乙○○涉有刑法第168條之偽證罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項，分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定。而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院30年上字第816號、29年上字第3105號、30年上字第1831號、40年台上字第86號及76年台上字第4986號判例意旨參照）。次按，偽證罪之成立，以虛偽陳述之證人已於供前或供後具結為其成立要件之一，刑法第
168條規定極明，命證人具結，依刑事訴訟法第187第1項、第189條第1項、第2項、第3項等規定，應履行下列程序始為合法：證人具結前，應告以具結之義務及偽證之處罰。結文內應記載當（或係）據實陳述，決（或並）無匿、飾、增、減等語。結文應命證人朗讀；證人不能朗讀者，應命書記官朗讀，於必要時並說明其意義。結文應命證人簽名、蓋章或按指印。若未履行此等程序而命具結，縱其陳述虛偽，不能依刑法第168條偽證罪論科（司法院院字第1749號解釋、最高法院30年非字第24號判例、97年度台上字第5553號判決等參照）。末按證人恐因陳述致自己或與其有刑事訴訟法第180條第1項關係之人受刑事追訴或處罰者，得拒絕證言，同法第181條定有明文，證人此項拒絕證言權（選擇權），與被告之緘默權，同屬其不自證己罪之特權。92年2月6日修正公佈前之刑事訴訟法第186條第3款規定：「證人有第181條情形而不拒絕證言者，不得令其具結。」修正後第186條第2項，增訂法院或檢察官於「證人有第181條之情形者，應告以得拒絕證言」之義務。凡此，均在免除證人因陳述而自入於罪，或因陳述不實而受偽證之處罰，或不陳述而受罰鍰處罰，而陷於抉擇之三難困境，此項拒絕證言告知之規定，雖為保護證人而設，非當事人所能主張，惟如法院或檢察官未踐行此項告知義務，而告以刑事訴訟法第187條第1項「具結之義務及偽證之處罰」，並依同法第186條、第189條規定「命朗讀結文後為具結」，無異強令證人必須據實陳述，剝奪其拒絕證言權，所踐行之訴訟程式自有瑕疵，若該證人因此成為「被告」追訴之對象，則其先前居於證人身份所為不利於己之陳述，基於不自證己罪原則及法定正當程序理論，應認對該證人（被告）不得作為證據（最高法院94年度台上字第51號、96年度台上字第639號及96年度台上字第1043號等判決意旨參照）。
三、訊據被告乙○○固不諱車牌號碼00-0000號自用小客車為伊所有，惟堅決否認有何偽證犯行，辯稱：伊於94年10月8日上午9時許在臺北市○○區○○路○○○號停車場將上開自小客車借予女友蕭文森使用，當日晚間9時許與蕭文森及友人聚餐後，蕭文森獨自駕駛上開自小客車離去，伊確無駕駛上開自小客車於94年10月8日21時54分許在臺北市○○區○○路與新東街51巷口肇事致甲○○受傷而逃逸之犯行，於偵訊時所為證述並非虛偽等語。選任辯護人辯護意旨尚稱被告於偵查中具結作證，未被告知得拒絕證言之權利，亦未朗讀結文，即逕依檢察官之指示簽具結文，應不生具結之效力等語。公訴人認被告涉犯偽證罪，無非以被告之供述、證人施涵榕、劉哲銘、陳宇彤、 韓素真 之證述、卷附被告於94年12月21日之證人結文、甲○○之國軍松山醫院診斷證明書、道路交通事故現場圖、現場及車損照片6幀、0000000000、0000000
000、0000000000號行動電話通聯紀錄、車輛竊盜車牌失竊資料個別查詢報表、臺北市政府警察局測謊測試報告等為其主要論據。
四、經查：案外人蕭文森前因涉嫌公共危險（肇事逃逸）及過失傷害案件（業據本院於96年6月20日以96年度交上訴字第8號判決判處蕭文森被訴公共危險部分無罪、被訴過失傷害部分不受理確定在案），經臺北市政府警察局松山分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵辦，被告乙○○於94年12月21日上午11時9分許，以證人身分接受傳喚，赴該署第18偵查庭應訊，被告乙○○於該次庭訊中固結證稱：伊與蕭文森為男女朋友關係，本件事發當天上午9時許將車子借給蕭文森，當天晚上7時許至9時許有與蕭文森一起在忠孝東路吃飯、喝咖啡，因伊另有約，蕭文森表示欲先回去伊光復北路住處，遂由蕭文森先行駕駛該車離開，伊與蕭文森互相拿錯手機，到晚上10點半左右蕭文森用伊手機打電話給伊，稱身體不舒服，伊詢問蕭文森現在何處，蕭文森稱不清楚，伊要 蕭女 先停車，坐計程車到光復北路伊住處休息，翌日與蕭文森前往蕭文森所記憶之停車地點尋車，發現車子找不到了，遂前往報案等語等情，有臺北市政府警察局松山分局刑事案件移送書、臺灣臺北地方法院檢察署94年12月21日訊問筆錄、被告乙○○之證人結文等存卷可稽。然本院勘驗被告於蕭文森被訴案件偵查時上開作證全程之光碟錄影結果，檢察官於該案件命被告作證時，經人別詢問後，即要求被告在證人結文上簽名，並請被告須據實陳述，被告隨即在結文上簽名，有本院97年12月1日勘驗筆錄在卷可憑，顯見被告本次在偵查中作證前，檢察官並未踐行「結文應命證人朗讀；證人不能朗讀者，應命書記官朗讀，於必要時並說明其意義」之法定程序，復未依刑事訴訟法第186條第2項規定，告知被告乙○○得拒絕證言，以保護被告乙○○之不自證己罪特權。衡以依前開規定及說明，自應認其具結不生合法之效力，縱其陳述有所不實，亦不能遽依偽證罪責論擬。
五、綜上，本件被告於蕭文森被訴案件偵查時，以證人身分接受檢察官之訊問，檢察官未遵循法定具結程序，命證人朗讀結文，證人不能朗讀者，應命書記官朗讀，於必要時並說明其意義，及明確告知被告得拒絕證言之權利，即逕命被告簽具結文作證，該證人於此情況下所為之具結程序即有瑕疵，不生具結之效力，不能該當偽證罪之構成要件，即無從以該罪名相繩。被告既無依偽證罪論處之可能，其餘關於其證述是否屬實之證據，即無續為調查審究之必要。原審同此結論，就被告乙○○被訴偽證部分而為無罪之諭知，並敘明檢察官於原審以97年8月19日97年度蒞字第3049號補充理由書擴張犯罪事實至：「被告『於96年3月13日下午3時30分許，在本院刑事第5法庭審理95年度交訴字第61號被告蕭文森公共危險等案件時』，對於案情有重要關係事項供前具結後為虛偽陳述稱：伊於事發當日係將系爭車輛出借予蕭文森使用，至當日22時33分許，蕭文森撥打電話予伊表示身體微恙，伊即要求蕭文森將車輛停置於路旁，當日本與蕭文森共同與友人餐聚，嗣蕭文森表示欲先行離去，始將車輛交予蕭文森使用，且與蕭文森互拿錯行動電話使用等不實情節，以掩飾自己之肇事逃逸犯行」。惟查本件經檢察官起訴之偵查中偽證罪嫌部分（即被告被訴於94年12月21日偵訊時偽證），業因不能證明犯罪而應為無罪之諭知，與未經具體提起公訴之部分（即擴張犯罪事實之96年3月13日原審法院另案審理時之偽證）間，無不可分關係可言，無從併予審理，應由檢察官另行依法辦理。於法核無不合。
六、檢察官上訴意旨略以：被告乙○○於執行審判職務之公署即檢察官及前案法院審理時均供前具結作證，而於案情有重要關係之事項為虛偽陳述，足以影響判決之結果及正確性，核其所為，係犯刑法第168條之偽證罪。被告雖分別於檢察官偵查中及法院審理時為2次偽證犯行，然偽證罪本質係侵害國家法益，重在國家法益之維護，且被告係基於同一個偽證犯意之連貫行為，不論次數均應視為同一個犯罪行為之接續動作，自仍僅成立一罪。起訴事實僅及被告於94年12月21日11時9分許，在公共危險等案件偵查中之偽證行為，惟公訴檢察官已於審判期日擴張犯罪事實「及於96年3月13日下午3時30許，在臺灣臺北地方法院刑事第5法庭審理95年交訴字第61號被告蕭文森公共危險等案件時」，該次之偽證犯行，因上述之理由，該二次行為既係接續犯行，自應由原審併與審理，惟原審竟以擴張犯罪事實部分未具提起公訴為由，顯有已受請求事項未予判決之違背法令。又檢察官於偵查中對於證據之調查，都尚在釐清事實，查明應負刑責之人之階段，本件被告於本案案發時非以被告身份遭移送，而係其女友蕭文森，被告僅係車主。且檢察官收案後於同年12月9日於辦案進行單，訂同年月21日傳喚蕭文森及本件被告為證人，同時批示查詢蕭文森之雙向通聯及基地台位置，則於12月21日偵訊之時，尚未產生被告應負刑責之懷疑，檢察官於12月21日當日，上網查詢肇事地點附進之電子地圖，再批示進行單查詢本件被告使用行動電話之雙向通聯記錄及肇事地點之監視錄影，都是在查明本件被告之證詞及其女友之供述是否屬實，且依卷證資料顯示查詢電子地圖及查詢本件被告使用及監視錄影資料，應係在12月21日偵訊庭結束後，方才為之，而且應係於偵訊後由本件被告之證詞覺得可疑，始行著手調查，原審竟以檢察官於94年12月21日偵訊時即已產生被告方為本件肇事逃逸犯行行為人之懷疑，恐有事後諸葛之嫌，檢察官於前揭12月21日進行單所批示之證據尚未調查前，如何產生如此懷疑？且原審於審理時對於此「檢察官94年12月21日偵訊時，是否已懷疑被告涉嫌犯本件犯行？是否應告知本件被告得拒絕證言？」等重要事項，於審判期日均為加以調查，未予公訴檢察官及被告、辯護人得就此重要事項表示意見之機會，原審僅自行依卷證資料自行判讀後於判決理由內論斷，顯有應行調查之事項未與調查，及認定事實顯與卷證資料不符之違背法令，顯有突襲性裁判之嫌。且退萬步言之，縱使被告於偵查中應告知得拒絕證言而未告知（因此部分事實未經原審於準備程序及審判期日中調查，故予以保留），則被告於審判中業經前審法院法官諭知得拒絕證言，而仍具結，此未經告知得拒絕證言之瑕疵應已補正，被告於前審法院審判時經告知得拒絕證言，而仍具結後作證，其證詞仍構成偽證罪，原審對此未加審酌，逕自認定被告無罪，顯屬速斷。證人之證詞是否有告知得拒絕證言，應屬得否採為證據使用之「證據能力判斷」之層次，而不屬於是否構成偽證罪之層次，蓋偽證罪之構成要件僅有「於執行審判職務之功屬審判時，或於檢察官偵查時，證人於案情有重要關係之事項。供前或供後具結，而為須為陳述者」並無應告知得具結證言此一構成要件，故原審以被告前揭證言不生具結之效力，不得為證據使用，推論被告之證言無從成立偽證罪，顯然與構成要件不符。原審判決對明顯之客觀證據，視而不見，逕行認定被告無罪，其判決謬誤，至為明顯，請將原判決撤銷，更為適當合法之判決云云。第查：⑴證人陳述之日期先後曾有數次，僅最後一次具結，則具結之效力，不能溯及既往，另負具結前另一日期之偽證責任，此據最高法院28年上字第2228號判例闡釋至明。本此法理，本案被告於偵查中因具結不符法定程序之瑕疵，顯無從因其後作證經合法具結而回溯補正。上訴意旨認被告於審判中業經前審法院法官諭知得拒絕證言，而仍具結，此未經告知得拒絕證言之瑕疵應已補正，被告於前審法院審判時經告知得拒絕證言，而仍具結後作證，其證詞仍構成偽證罪云云，顯有誤會。⑵本件依第一審檢察官起訴書記載，僅係對被告於94年12月21日偵訊中，供前具結，而就與案情有重要關係之事項虛偽陳述部分提起公訴，至於被告是否於96年3月13日案再次供前具結，就與案情有重要關係之事項虛偽陳述不在起訴範圍內，檢察官對此亦未追加起訴，僅以理由補充之方式請求併審。於此情形，必須在94年12月21日之偽證行為成立犯罪，且前開二次偽證犯行屬單一性案件時，法院始能就其於96年3月13日之偽證行為部分加以審判。倘起訴之偽證部分不成立犯罪時，法院即不得就未經起訴之偽證部分為審判。原審對於檢察官所起訴之偽證部分，既判決無罪，則該未經起訴之偽證部分，即不發生起訴效力擴張之問題。原審就未經起訴部分未予併審，自無違誤。矧原審尚說明刑事訴訟之審判，採彈劾主義，亦即不告不理原則，案件須經起訴，繫屬於法院，法院始有審判之義務，審判之事實範圍，自應以起訴之事實為範圍，如事實已經起訴而未予裁判或未經起訴而予裁判，既均違背上開原則，自屬當然違法，此觀刑事訴訟法第268條及第379條第12款規定自明；惟因國家對單一性案件僅有一個刑罰權，此種案件之全部事實自不容割裂，而應合一裁判，故同法第267條規定「檢察官就犯罪事實之一部起訴者，其效力及於全部」，此即所謂審判不可分，亦即審判事實範圍之擴張，此種事實之擴張，須以未經起訴之事實（學術上有稱為「潛在事實」）與已經起訴之事實（學術上有稱為「顯在事實」）俱屬有罪且互有實質上或裁判上一罪之不可分關係為前提，始無礙於審判事實與起訴事實之同一性，如其中之一部不能證明犯罪，既與他部無不可分關係，自無合一裁判之餘地，最高法院86年度台上字第3764號判決意旨可資參照，本件經檢察官具體提起公訴之偽證罪嫌部分（即被告被訴於94年12月21日偵訊時偽證），業因不能證明犯罪而應為無罪之諭知，已如前述，依前開說明，自與未經具體提起公訴之部分（即擴張犯罪事實之96年3月13日原審法院另案審理時偽證）無不可分關係可言，本院無從另就檢察官擴張犯罪事實部分進行審理等語。上訴意旨無視上開說理綦詳之論證，恣意指摘原判決有已受請求事項未予判決之違法，非有理由。⑶證人恐因陳述致自己或與其有刑事訴訟法第180條第1項關係之人受刑事追訴或處罰者，得拒絕證言，同法第181條定有明文。證人此項拒絕證言權與被告之緘默權，同屬其不自證己罪之特權。92年2月6日修正公布前同法第186條第4款規定：「證人有第181條情形而不拒絕證言者，不得令其具結。」修正後同法第186條第2項增訂法院或檢察官於「證人有第181條之情形者，應告以得拒絕證言」之義務。此項規定旨在免除證人因陳述而自入於罪，或因陳述不實而受偽證之刑責，或不陳述而受罰鍰處罰，以致陷於抉擇之三難困境。此項告知拒絕證言之規定雖為保護證人而設，非當事人所能主張，惟如法院或檢察官未踐行此項告知義務，而僅告以同法第187條第1項「具結之義務及偽證之處罰」，並依同法第186條、第189條規定「命朗讀結文後為具結」，無異強令證人必須據實陳述，而剝奪其拒絕證言權，所踐行之訴訟程序自有瑕疵。惟其因此所取得之證人供述證據，是否具有證據能力，應分別情形以觀。倘其於被告本人之案件，應認屬因違背法定程序所取得之證據，適用同法第158條之4所定權衡原則以審酌、判斷其有無證據能力；至若該證人因此成為被刑事追訴之對象（即被告），則其先前居於證人地位所為不利於己之陳述，基於不自證己罪原則及法定正當程序理論，應認不得作為該證人（即被告）犯罪之證據。最高法院97年度台上字第5279號判決亦宣示相同意旨可供參考。又證人上揭拒絕證言權，既屬其不自證己罪之特權，自不因法院或檢察官是否認知其有刑事訴訟法第181條之情形而有異。至於法院或檢察官不知證人有刑事訴訟法第181條之情形而未告知證人得拒絕證言之權利，因此取得之證言於他人之刑事案件是否具有證據能力，固應適用同法第158條之4規定加以斟酌裁量，非一概排除其證據能力，惟究與該證人之具結是否合法生效，可否該當偽證罪之構成要件而得以令負偽證罪責間，不能混為一談。上訴意旨徒以檢察官於94年12月21日偵訊以證人身分應訊之被告時，尚不知被告涉嫌犯罪，及混淆被告該次證言於他案證據能力及被告該次作證行為是否構成偽證罪之分際，執以指摘原判決不當，亦有誤會。抑且被告於蕭文森被訴案件偵查時，以證人身分接受檢察官之訊問，檢察官不惟疏未告知其得拒絕證言之權利，尚有未遵循法定具結程序，命證人朗讀結文，證人不能朗讀者，應命書記官朗讀，於必要時並說明其意義之違誤，業據本院查明論證如前，以上任一瑕疵均足使證人之具結不生合法之效力而不得以偽證罪相繩，原審因而為無罪之諭知，自無不合。檢察官猶砌詞提起上訴，請求撤銷改判有罪，非有理由，其上訴應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官楊秀蘭到庭執行職務。
中華民國97年12月25日
刑事第十二庭審判長法官蔡永昌
法官施俊堯法官蔡新毅以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官楊秋鈴中華民國97年12月25日