裁判字號：臺灣臺中地方法院102年訴字第3220號民事判決
裁判日期：民國104年02月10日
裁判案由：分配表異議之訴
臺灣臺中地方法院民事判決102年度訴字第3220號原告中華開發資產管理股份有限公司法定代理人 吳春臺 訴訟代理人 柳柏帆 律師
劉君儀 劉奕君 蘇于芝 徐偉禎 被告 王淑華 訴訟代理人鄭勝助複代理人 蔡振修 律師上列當事人間分配表異議之訴事件，本院於104年1月20日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：㈠按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金
額有不同意者，應於分配期日1日前，向執行法院提出書狀，聲明異議；異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴。聲明異議人未於分配期日起10日內向執行法院為前2項起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明，強制執行法第39條第1項、第41條第1項前段、第3項前段分別定有明文。
經查，本院102度司執字第51661號強制執行事件（下稱系爭執行事件），債務人為 簡秋敏 。本件兩造均為債權人，原告對系爭執行事件於民國102年9月17日製作，定於102年12月26日分配之強制執行金額計算書分配表（下稱系爭分配表）所列被告王淑華之抵押債權，於102年10月11日（民事分配表異議狀雖未記載狀載時間，惟該書狀經本院收發室於
102年10月11日收受，有收發室戳章可憑，故此時間為準）具狀對分配表聲明異議，原告並於102年10月21日向本院提起本件分配表異議之訴（民事起訴狀雖未記載狀載時間，惟該書狀經本院收發室於102年10月21日收受，有收發室戳章可憑，故此時間為準），同日並向執行法院陳報前開起訴之證明乙節，業經本院依職權調閱系爭執行事件卷宗查核無訛，是原告提起本件分配表異議之訴，程序上自屬適法，先予敘明。
㈡次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張
或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第25
5條第1項第3款定有明文。原告起訴狀所載訴之聲明第1項原請求為：「鈞院（即指本院院）102年度司執字第5166
1號強制執行事件，於102年9月17日製作之102年度司執字第51661號分配表，其中次序9應受分配之第二順位抵押權債權原本150萬元，應予剔除，不得列入分配，應改分配予原告。」；嗣於本院103年11月27日言詞辯論期日當庭將訴之聲明第1項變更為：「鈞院（即指本院）102年度司執字第51661號強制執行事件，於102年11月27日製作之102年度司執分配表，其中次序9應受分配之第二順位抵押權債權之分配金額共計1,992,662元應予剔除。」（見本院卷第
141頁正面），核上開聲明之變更並未變更訴訟標的，核屬擴張應受判決事項之聲明，與前揭規定相符，應予准許，合先敘明。
貳、實體方面：
一、原告主張：㈠訴外人即系爭執行事件案外人金毓興有限公司邀同訴外人簡
秋敏等向原債權人第一商業銀行股份有限公司（下稱第一銀行）簽訂借款契約及約定書等，嗣後上揭債權讓與原告，又因債務人未依約清償，原告於102年5月間持台灣台北地方法院88年度司執字第22224號債權憑證為執行名義，對訴外人簡秋敏所有坐落於台中市○○區○○段○○○號土地及其上
878建號（即門牌號碼臺中市○○區○○路○○○號7樓；下爭系爭房地）聲請強制執行，並經鈞院102年度司執字第51
661號強制執行事件受理在案。系爭執行案件於102年11月27日就執行訴外人簡秋敏財產所得款項做成分配表，而被告於該分配表列為次序9應受分配之第二順位抵押權，分配金額共計1992,662元。
㈡按普通抵押權必須先有債權存在，為擔保該債權始得設定普
通抵押權，換言之，一般抵押權係專就現存特定之債務而為之擔保。而所謂抵押權之從屬性，可分為發生上的從屬、處分上的從屬、消滅上的從屬。是以，普通抵押權所擔保之債權為現存特定且數額確定之債權。又一般要物契約成立，除雙方當事人意思表示一致外，尚需交付標的物始能生效，就借貸契約理應會簽訂借據、本票或借款條後始匯款，且借貸間應有借貸人與貸與人之資金紀錄及資金流向之事實，足見主張有金錢借貸關係存在之人，須就金錢之交付與借貸雙方意思表示一致負舉證責任（最高法院69年度台上字第709號判例、98年度台上字第1045號判決意旨參照）。本件被告就訴外人簡秋敏所有之系爭房地固於87年4月8日設定抵押權、金額150萬元，並約定於87年7月8日清償日，惟被告對訴外人簡秋敏就系爭抵押權所擔保之債權確屬不存在，其2人間資金流向應係贈與關係，爰依強制執行法第41條規定提起本訴訟。
㈢被告所提出之借據（即本院卷第37頁），以證人簡秋敏與被
告訴訟代理人於103年5月29日言詞辯論期日時，均已自承係102年補寫，顯為，不足以證明被告曾交付150萬元給證人簡秋敏。又依證人簡秋敏於法院證述內容可知被告之彰化銀行、郵局帳戶內資金係由證人簡秋敏自由使用，顯係證人簡秋敏於87年4月10日自行存150萬元入被告之彰化銀行帳戶內，再隨即領出後存入自己帳戶，刻意自導自演製造資金流向，為單方個人行為。再佐以證人簡秋敏證稱其從81年開始使用被告帳戶，拿了多少不記得了，被告因為年紀大了，伊覺得應該要回饋被告，而且金額是伊自己提出的，並不是被告跟伊要的；系爭借款並無約定利息、亦無約定何時清償，亦未清償過；並無每月付息，被告從來未向其催討等語，顯見被告將錢放在證人簡秋敏持有被告之存摺供證人簡秋敏使用時，被告並無向證人簡秋敏催討還款之意，而係基於親人情誼及救助，即非有借貸意思之合意，；況設定抵押權迄今已有16年，皆未行使抵押權，實屬不合理，故被告與證人簡秋敏於97年4月8日設定抵押權之債權根本不存在。
㈣訴之聲明：
⒈本院102年度司執字第51661號強制執行事件，於102年11
月27日製作之102年度司執分配表，其中次序9應受分配之第二順位抵押權債權之分配金額共計1,992,662元應予剔除。
⒉訴訟費用由原告負擔。
二、被告答辯：㈠被告與訴外人簡秋敏為姑表姐妹，因被告襁褓時喪父，求學
期間受到簡秋敏父母的資助與照顧，被告一直感念在心意欲回報，被告婚後在美定居，台灣娘家的土地繼承後有租金收入，為便於承租人繳交租金，故在台北的銀行開戶，委請簡秋敏管理，因簡秋敏經濟有困難，請求動用伊代管的錢，被告慨然應允。訴外人簡秋敏因生意上之投資需要及為其先生買計程車而向被告借款，並主動提議以系爭房地設定抵押作為擔保，故找專業代書處理，完全遵照代書指示辦理，應無瑕疵或不生效的問題，更非預見有今日之訴訟而勾串作假。綜雙方借據因年時日久找不到而重新書立，亦無礙於借貸之真正。當初約定87年7月8日要還，至今都沒有還，簡秋敏一直無能力償還，故抵押權所擔保之債權迄今仍未清償，本件被告與訴外人簡秋敏間確實有借貸關係等語。
㈡答辯聲明：
⒈請求駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、本件經兩造整理並協議簡化爭點如下（見本卷卷第145頁正、反面）㈠本件不爭執事項：
⒈原告持有臺灣台北地方法院88年度執未字第22224號債權憑
證，向本院民事執行處聲請對債務人簡秋敏為強制執行，由本院102年度司執字第51661號強制執行事件受理。
⒉102年11月27日本院民事執行處就債務人簡秋敏財產所得款
項作成分配表，並通知兩造於同年12月26日實行分配。⒊訴外人簡秋敏於87年4月27日將坐落台中市○○區○○段○○
○○號及其上878號建物（即門牌號碼台中市○○區○○路○○○號7樓）不動產設定抵押權於被告，權利存續期間自87年4月8日起至87年7月8日止，清償日期為87年7月8日。
⒋被告於系爭執行事件提出抵押權設定契約書、他項權利證明
書及系爭借據聲明參與分配，經列入本院102年11月27日分配表次序7及次序9，可受分配國庫（代扣被告）執行費12,000元及債權1,992,662元，合計2,004,662元。
㈡本件爭執事項：
⒈於102年11月27日製作分配表列為次序9應受分配之第二順
四、得心證之理由：㈠原告起訴主張訴外人金毓興有限公司邀同訴外人簡秋敏等向
原債權人第一銀行簽訂借款契約及約定書，第一銀行復將債權讓與給原告，嗣因債務人未依約清償，原告乃於102年5月間，持台北地方法院88年度司執字第22224號債權憑證為執行名義，對訴外人簡秋敏所有之爭系爭房地聲請強制執行，經本院以102年度司執字第51661號強制執行事件受理在案，嗣於102年11月27日就執行簡秋敏財產所得款項做成分配表，被告為系爭房地之第二順位抵押權人，經本院執行處被告對訴外人簡秋敏就系爭抵押權所擔保之債權是否存在？位抵押權，分配金額共計1992,662元等情，為被告所不爭執（見本院卷第145頁正、反面），復經本院調閱102年度執字第51661號執行卷宗，核閱屬實，應堪信實。又被告為系爭房地之第二順位抵押債權人而受分配，該抵押權係於87年
4月27日設定抵押權予被告，權利存續期間自87年4月8日起至87年7月8日止，清償日期為87年7月8日一情，亦有臺中市○里地0000000000000里地0000000000000號函及所附之抵押權設定登記資料等在卷可佐（見本院卷第48至61頁）；惟原告主張被告與訴外人簡秋敏上開所為抵押權所擔保之債權根本不存在，執此，本件應審究者厥為被告與訴外人簡秋敏於87年4月8日所為之系爭抵押權所擔保之債權是否存在？㈡經查：
⒈按稱普通抵押權者，謂債權人對於債務人或第三人不移轉占
有而供其債權擔保之不動產，得就該不動產賣得價金優先受償之權，民法第860條定有明文。再按抵押權所擔保之債權，原可由契約當事人自行訂定，此觀民法第861條但書之規定自明。故契約當事人如訂定以將來可發生之債權為被擔保債權，自非法所不許（最高法院47年台上字第535號判例可資參照）；抵押權係支配標的物交換價值之價值權，與用益物權係支配標的物用益價值之用益權，係立於同等之地位。用益物權既為獨立物權，為使抵押權能發揮媒介投資手段之社會作用，已無斷然否認其亦具有獨立性之必要，是以對抵押權從屬性之解釋不妨從寬。蓋設定抵押權之目的係在擔保債權之清償，則只須將來實行抵押權時有被擔保之債權存在即為已足，故契約當事人如訂立以將來可發生之債權為被擔保債權，亦即其債權之發生雖屬於將來，但其數額已經預定者，此種抵押權在債權發生前亦得有效設立及登記（最高法院91年台上字第1955號裁判要旨可資參照）。故一般抵押權之設定，如當事人於設定時即預定以將來可發生之債權為被擔保債權，且該債權於實行抵押權時亦實際發生者，此種抵押權之設定，並無違抵押權發生上從屬性之要求，並得有效設定及登記。再按金錢借貸契約，屬要物契約，固應由貸與人就交付金錢之事實負舉證之責，惟若貸與人提出之借據，經載明借款額，已親收足訖無訛者，要應解為貸與人就要物性之具備，已盡舉證責任。
⒉觀之系爭房地之抵押權設定契約書、建物及土地登記謄本（
見本院卷第43至46、54至55頁），可知系爭抵押權所擔保之債權金額為150萬元，性質屬普通抵押權。又被告主張其係於87年4月10日自其開立之彰化銀行西松分行帳戶內提領15
0萬元給訴外人簡秋敏，該150萬元即為上開抵押權所擔保之債權，有被告所提之彰化銀行西松分行活期儲蓄存款存摺明細、借據各1份在卷可佐（見本院卷第36、37頁）；再參以證人簡秋敏於本院審理中證稱：「（問：有無與被告有金錢往來？）有。因為被告父親很早就去世，所以我姑姑就帶被告跟我一起住，我們是從小住在一起，我跟被告就像姊妹一樣，因為姑姑在銀行上班，經濟上都有援助我家，我爸爸務農，看天吃飯。被告後來到美國去，我在民國80年的時候買的臺中烏日這間房子，民國81年我母親過世，被告從美國回來，被告就在台灣開1個戶頭，存錢進去，被告說印章、密碼給我，說如果我有需要的時候，可以領錢來用，我有需要領來用就等於是跟被告借。因為被告知道我經濟上比較困難。」、「（問：所以妳跟被告有金錢往來是跟被告借款？）被告存在的彰銀、郵局的存款都可以讓我用等於是我跟她借款。」、「（問：你陸陸續續從被告帳戶提出的款項，每次都提領多少錢？）不一定，最多的金額是100萬元，買車是幾十萬元，陸陸續續加起來絕對超過200萬元。但我買系爭房屋是300多萬，所以我想設定150萬元給被告。」、「（問：何時寫的？）設定抵押權的時候寫的。我忘記我幾月幾號寫的，我不知道程序為什麼要寫，代書要我寫什麼我就寫什麼。因為在辦的時候就是要寫這些東西，我不知道為什麼要寫這些東西。」、「（問：所以87年當時在寫這150萬元借據的時候，實際上並不是被告有交付150萬元給妳，妳再寫的？）不是，當時我有沒有寫借據確實我忘了。但是去年的時候我又寫了1張借據給被告。」、「（問：〈提示本院卷37頁借據〉是何時所寫？）我不記得了。代書設定的時候我有沒有寫我不記得，但是我確定我去年還有再寫一次。」、「（問：妳陸續向被告借款，民國87年4月10日存入15
0萬元是何人去存，又是何人去提領出來？）我使用被告的彰銀帳戶就是這個帳戶，這個150萬元是我去領的，存的是誰存的我不知道，領是我領的。」、「（問：設定抵押權時是否確實欠被告150萬元以上的錢？）是的，不只150萬元。」等語（見本院卷第79頁反面至82頁正面），是依證人簡秋敏上開證述內容及被告上揭彰化銀行西松分行活期儲蓄存款存摺明細、借據，足證被告與證人簡秋敏間確實有借貸關係存在，堪認被告就系爭150萬元借款債權之存在，已盡舉證責任，故被告與證人簡秋敏間就系爭房地產所設定第2順位抵押權所擔保之150萬元借款債權確屬存在，堪可認定，原告上開主張，自不足採。
⒊再觀以證人簡秋敏所提其萬通商業銀行活期儲蓄存款存摺（
見本院卷第104至109頁），該帳戶於86年12月22日結餘僅16元；郵政存簿儲金儲金簿（見本院卷第112至115頁）該帳戶90年10月11日僅餘零元；及系爭房地前於83年4月27日已設定第一順位抵押權予訴外人國泰人壽保險股份有限公司、本金最高限額為249萬元（詳本院卷第43至46頁建物及土地謄本），於系爭強制執行事件中之分配表為第8順位分配金額為1,124,303元。依上揭帳戶存摺交易明細及系爭房地遭強制執行拍賣等客觀情形，顯見證人簡秋敏並無充足之資金可以清償對被告所積欠之150萬元債務。從而，以證人簡秋敏前揭所述之經濟能力，系爭抵押權所擔保之債權150萬元雖係於87年4月8日設定，迄今已逾16年多而未塗銷，尚屬可能，難以遽論系爭抵押權所擔保之債權不存在。
⒋另原告陳稱：依證人簡秋敏及被告訴訟代理人均已承認借據
（即本院卷第37頁）是去年寫的，顯見係為臨訟臨訟製作云云；惟被告與證人簡秋敏於87年4月10日卻屬有金錢往來，證人簡秋敏亦同意設定抵押權給被告，並於同年4月8日抵押權設定設定，其借貸事實早於87年4月10日即已發生，且核現有事證查無該借據有偽造之嫌，是即便日後或借據滅失或遺失，而有重新製作，應僅就既存之借貸事實再為重製憑證而已，尚難遽以否認系爭抵押權所擔保之債權不存在。此外，原告復無未提供其他積極具體之證據供本院調查，以推翻或動搖被告與訴外人簡秋敏2人上開說詞。因此，本院認依被告前揭舉證，應認被告所辯其與簡秋敏間確有借貸之原因關係乙節，應為實在；則原告主張被告與訴外人簡秋敏間於87年4月8日設定抵押權所擔保之債權不存在之情，要屬無據。
五、綜上所述，原告提起分配表異議之訴，主張被告與訴外人簡秋敏於87年4月8日所設定之抵押權所擔保之債權不存在，請求於102年11月27日製作之102年度司執分配表，其中次序9應受分配之第二順位抵押權債權之分配金額共計1,992,
662元應予剔除，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌後核與判決結果不生影響，爰不逐一論述。
七、據上結論，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國104年2月10日
民事第三庭法官吳昀儒正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國104年2月10日
書記官