裁判字號：臺灣臺中地方法院103年訴字第1707號刑事判決
裁判日期：民國104年02月10日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決103年度訴字第1707號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告陳世明上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（103年度毒偵字第1046號），本院判決如下：
主文陳世明施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
其餘被訴部分（即被訴施用第一級毒品部分）無罪。
犯罪事實
一、陳世明前於民國89年5月間，因施用毒品案件，經本院裁定令入勒戒處所施以觀察、勒戒，因認無繼續施用毒品之傾向，而於89年6月5日執行完畢釋放；又於94年3月間，因施用毒品案件，經本院以94年度訴字第1644號判決分別判處有期徒刑1年、8月確定，經合併定應執行有期徒刑1年6月，嗣於97年間，經本院以97年度聲減字第383號裁定，就上開2罪分別減刑為有期徒刑6月、4月，應執行有期徒刑9月確定，並於101年7月31日縮短刑期執行完畢。詎其猶不思悔改，仍基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於103年4月2日13時許，在臺中市○○區○○○街○○號○○○號房（覓境行館），以將甲基安非他命放置於玻璃球內，燒烤後吸食其煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於同日13時30分許，在上開地點為警查獲，然陳世明為求逃逸而自覓境行館某2樓空房之窗戶跳下，因而受有傷害，經送醫救護後，再於同年4月4日15時10分許，經其同意採集尿液送驗後，結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，始悉上情。
二、案經臺中市政府警察局第六分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦定有明文。
立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，公訴人及被告就本判決所引用被告以外之人審判外之言詞或書面證據，於不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定部分，均未爭執其證據能力，復經本院審酌該等證據作成之客觀情況均無不當，並無不宜作為證據之情事，是依刑事訴訟法第159條之5規定，認均具有證據能力。
二、又按法院或檢察官依刑事訴訟法第208條規定囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定時，祇須其以言詞或書面提出之鑑定報告，符合刑事訴訟法第206條第1項、第208條所規定之形式要件，即具有證據能力，此即屬於刑事訴訟法第159條第1項所稱「法律有規定」之特別情形。而刑事訴訟之鑑定，為證據調查方法之一種，係指由具有特別知識經驗之人或機關，就特別需要特殊知識經驗之事項，予以鑑識、測驗、研判及斷定，供為法院或檢察官認定事實之參考。刑事訴訟法第198條規定：「鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任一人或數人充之：一、就鑑定事項有特別知識經驗者。二、經政府機關委任有鑑定職務者。」，第208第1項前段規定：「法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定」即本此旨。上級檢察機關首長基於辦案實務需要，函示指定某類特殊案件之待鑑事項，囑託某一或某些特別具有該項專門知識經驗之機關，予以鑑定，並非法所不許（最高法院96年度台上字第4177號判決要旨參照）。而行政院衛生署（已改制為衛生福利部）業經臺灣高等法院檢察署檢察長概括囑託為有關「毒品種類、成份之鑑定」項目之鑑定機關（臺灣高等法院檢察署92年10月29日檢文允字第0000000000號函附之臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任鑑定人或囑託鑑定機關〈團體〉名冊參照），是卷附之臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物研究室（高雄）濫用藥物檢驗報告（報告日期：103年4月23日；報告編號：KH/2014/00000000；檢體編號：F103229號，見核退卷第5頁），係由臺中市政府警察局第六分局依送鑑之標準作業流程送請鑑定，依上開說明，為法律規定得為證據者，有證據能力。
三、再按刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述所為之規範；至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本案下引之非供述證據，公訴人、被告及其辯護人皆不爭執其證據能力，且無證據證明有何違法取得之情事，復經本院依法踐行調查程序，均得作為證據使用。
貳、認定犯罪事實所憑之證據：上開犯罪事實，業據被告於警詢時、偵查中、本院準備程序及審理時均坦承不諱（見警卷4頁、第7頁至第9頁、偵卷第16頁背面至第17頁、本院卷第17頁、第33頁、第49頁背面），並有臺中市政府警察局第六分局偵辦毒品案件尿液檢體對照表、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室（高雄）濫用藥物檢驗報告、員警職務報告、監視錄影畫面翻拍照片21張及現場照片6張附卷可稽（見警卷第2頁、第25頁、第45頁至第46頁、第49頁，核退卷第5頁）。足認被告之任意性自白與事實相符，堪以採信。本案事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
叁、論罪科刑：
一、按92年7月9日新修正之毒品危害防制條例刪除二犯及三犯之規定，一改修法前繁雜之處遇程式，僅將施用毒品者簡化區分為初犯、再犯，並認施用毒品者係屬病患性犯人，以觀察、勒戒戒除其身癮，並以強制戒治去除其心癮。經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，若係5年後再犯該條例第10條施用毒品罪者，與同條例第20條第1項、第2項關於「初犯」之處理方式相同，檢察官應先聲請法院裁定令被告入勒戒處所觀察、勒戒，並視有無繼續施用毒品傾向，決定應予釋放、為不起訴之處分，或應聲請法院裁定令入勒戒處所強制戒治；若係5年內「再犯」同條例第10條施用毒品罪者，依同條例第23條第2項規定，檢察官則應依法追訴。觀諸該條例第20條第3項之修正理由：「觀察、勒戒或強制戒治5年後再犯者，顯見前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之癮，為期自新及協助其戒除毒癮，對此5年後再犯者，爰明定仍適用初犯之規定，先經觀察、勒戒、強制戒治之程式。」及同條例第23條第2項之修正理由：「為配合簡化施用毒品犯之刑事處遇程式，並鑑於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後5年內再犯者，其再犯率甚高，原據以實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，自應施以刑事處遇。」，顯然如施用毒品者係前經觀察、勒戒或強制戒治等治療程式執行完畢5年後，始再施用毒品之「初犯」，因前所執行之觀察、勒戒或強制戒治已足收戒除毒癮之效，自應重新執行觀察、勒戒或強制戒治等治療程序，並於治療程式執行完畢後，由檢察官為不起訴處分，毋庸對之追訴處罰；反之，在「再犯」之情形，因其先前所為治療程式顯未能收戒斷毒癮之效，且考量施用毒品者之再犯率偏高，乃簡化其刑事處遇程式，而逕予追訴處罰，不再施以治療程式。參酌上開立法理由，修正毒品危害防制條例就施用毒品者，祇於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程式。倘5年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）施用毒品之時間在初犯釋放5年以後，即與「5年後再犯」之情形有別，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無5年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，即應依該條例第10條處罰，始符新法修正之本旨（最高法院95年度第7次刑事庭決議、最高法院95年度台非字第59號、第65號判決意旨參照）。經查，被告有如犯罪事實欄所示因施用毒品而經觀察、勒戒及論罪科刑之紀錄等情，有刑案資料查註紀錄表、全國施用毒品案件紀錄表、矯正簡表及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可稽（見偵卷第2頁至第6頁、第9頁、本院卷第4至8頁），是被告既已於觀察勒戒執行完畢5年內再為施用毒品犯行，亦經依法追訴處罰，是本次復行觸犯毒品危害防制條例第10條第2項之罪，自非屬毒品危害防制條例第20條第3項所定「5年後再犯」之情形，無再經觀察、勒戒或強制戒治之必要，應由檢察官逕行起訴，併予敘明。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。又其持有毒品之低度行為，為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。
三、被告有如犯罪事實欄一所示之前科紀錄，是其受有前開有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之施用第二級毒品罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
四、爰審酌被告前有多次施用毒品之前科，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（見本院卷第4至8頁），素行不佳，益見其無視政府禁令，戒除毒癮之意志薄弱，惟考量施用毒品係自戕行為，對他人之個人法益尚無具體危害，且其犯後始終坦承犯行，態度尚可，為高職肄業之智識程度、家境貧寒（見個人戶籍資料查詢結果、警詢筆錄受詢問人欄之記載）等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
五、沒收部分：
(一)扣案如附表編號2至10所示之物，均據被告否認為其所有；又原本裝有上開扣案物品之行李箱，經送請內政部警政署刑事警察局鑑定後，僅可比對出有證人即當時亦在場之 顏素麗 之指紋於其上，並未採得被告之指紋，尚難認定為被告所有，且均非違禁物，爰均不予宣告沒收。
(二)又扣案如附表編號1所示之海洛因1包，因本院業已認定被告並無施用第一級毒品海洛因之犯行（詳下述），且係自證人顏素麗之上衣口袋所扣得，業據證人顏素麗於警詢時證述明確（見核退卷第38頁背面），尚無證據證明與被告所犯本案施用第二級毒品之犯行有關，爰不為沒收之諭知，附此敘明。
肆、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告陳世明基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於103年4月4日15時許為警採尿前4日內某時許，在不詳地點，以不詳方式，施用第一級毒品海洛因1次。因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪嫌等語。
二、按犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無刑事訴訟法第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年度台上字第2980號判決意旨參照）。本件以下採為認定被告無罪之證據，不以具有證據能力者為限，且無庸論述所使用之證據是否具有證據能力，先予敘明。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定（最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。再按刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例意旨參照）。
四、公訴意旨認被告涉犯上開施用第一級毒品罪嫌，無非係以臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室（高雄）濫用藥物檢驗報告，及其於103年4月4日15時10分許為警採尿之檢驗結果，呈嗎啡陽性反應為其主要論據。訊據被告堅決否認有何施用第一級毒品之犯行，並辯稱：案發時，伊從樓上摔下來，腳斷掉，有進行手術，因為伊於手術後一直喊痛，所以護士有來注射嗎啡止痛等語。經查：
(一)被告前開所採集之尿液，送請臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室（高雄）檢驗，先以酵素免疫分析法初步檢驗，再以氣相層析質譜分析法確認檢驗，呈可待因未檢出、嗎啡陽性（596ng/mL）之結果，有臺中市政府警察局第六分局偵辦毒品案件尿液檢體對照表及臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室（高雄）濫用藥物檢驗報告在卷可稽（見警卷第25頁、核退卷第5頁）。
(二)而經本院向澄清綜合醫院函詢被告於住院手術期間，有無注射嗎啡之醫療行為等情，業據該醫院函覆略以：被告曾於103年4月3日4時52分於病房肌肉注射Morphin（MorphineHCI）10mg，作為止痛藥物等語，此有澄清綜合醫院103年10月2日澄高字第0000000號函在卷可佐（見本院卷第19頁）。復經本院向法務部法醫研究所函詢，被告經澄清綜合醫院注射Morphin10mg，是否尿液中即會代謝出嗎啡而呈陽性反應，經法務部法醫研究所函覆略以：依澄清綜合醫院之函文，所列之藥品Morphine，主要成分為MorphineHCL，於103年4月3日4時52分肌肉注射藥品Morphine，與採尿日為103年4月4日15時10分相吻合，因此該受檢者嗎啡陽性反應可視為醫療用藥所致等語，此有法務部法醫研究所103年10月22日法醫毒字第00000000000號函附卷可參（見本院卷第24頁）。
(三)承上，足認被告尿液中呈嗎啡陽性反應及可待因未檢出之檢驗結果，應係其於澄清綜合醫院注射Morphine藥品所造成，而非施用第一級毒品海洛因之故，堪以認定。
五、綜上所述，本院認公訴人所舉之證據方法，仍有合理之懷疑存在，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，本院無從形成被告有罪之確信。此外，本院在得依或應依職權調查證據之範圍內，復查無其他積極明確之證據，足以認定被告有檢察官所指之施用第一級毒品海洛因罪行，自屬不能證明被告犯罪，是揆諸前揭說明，就此部分，自應為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條、第47條第1項、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官王淑月到庭執行職務。
中華民國104年2月10日
刑事第十二庭審判長法官王邁揚
法官蕭一弘法官林芳如以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官莊金屏中華民國104年2月10日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
附表：
┌──┬────────┬─────────────────────┐│編號│物品及數量│備註│├──┼────────┼─────────────────────┤│1.│海洛因1包│①103年度毒保字第129號。││││②法務部調查局濫用藥物實驗室103年6月11日調││││科壹字第00000000000號鑑定書。││││鑑定結果：送驗米黃色粉末檢品1包經檢驗含││││第一級毒品海洛因成分，淨重0.43││││公克（驗餘淨重0.42公克，空包裝││││重0.38公克）。│├──┼────────┼─────────────────────┤│2.│白色粉末2包│①103年度毒保字第129號。││││②法務部調查局濫用藥物實驗室103年6月11日調││││科壹字第00000000000號鑑定書。││││鑑定結果：送驗白色粉末檢品2包，經檢驗均││││發現含法定毒品成分，合計淨重46││││9公克（驗餘淨重45.87公克，空包││││總重2.74公克）。│├──┼────────┼─────────────────────┤│3.│玻璃球吸食器2個│103年度保管字第1930號。│├──┼────────┼─────────────────────┤│4.│鏟管6支│103年度保管字第1930號。│├──┼────────┼─────────────────────┤│5.│磅秤3台│103年度保管字第1930號。│├──┼────────┼─────────────────────┤│6.│夾鏈袋2包│103年度保管字第1930號。│├──┼────────┼─────────────────────┤│7.│殘渣袋1包│103年度保管字第1930號。│├──┼────────┼─────────────────────┤│8.│攪拌機1個│103年度保管字第1930號。│├──┼────────┼─────────────────────┤│9.│行動電話1支│①103年度保管字第1930號。││││②無SIM卡。││││③IMEI：000000000000000。│├──┼────────┼─────────────────────┤│10.│行動電話1支│①103年度保管字第1930號。││││②無SIM卡。││││③IMEI：000000000000000。│└──┴────────┴─────────────────────┘